Libertad es la facultad o capacidad del ser humano de actuar o no actuar siguiendo su criterio y voluntad. Se dice que el ser humano por su propia naturaleza existencial es un ser libre.
Desde la perspectiva jurídica, el derecho a la libertad está íntimamente vinculado al derecho a la vida; asimismo con los derechos que tiene el hombre de autodeterminación y de decidir libremente o libre albedrío.
Sería preciso mencionar si en nuestra legislación existe ese derecho a la libertad de disposición del propio cuerpo y es ahí cuando recurriendo a nuestro Código Civil, precisamente en su Artículo 6 prescribe lo siguiente: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos
29 Taboada, L. op. cit. p. 190
Biblioteca
humanitarios. Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia”.
Ahora bien, en relación al tema, el derecho a la libertad se relaciona con las técnicas de reproducción humana asistida en cuando al siguiente punto: El acceso o no a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida de las mujeres solas y de ser el caso la ponderación de sus derechos con el derecho del niño a crecer dentro de una familia y el interés superior del mismo.
Los argumentos jurídicos que fundamentan la posibilidad de acceso a esta técnica de reproducción humana son muchos. Pasaré a mencionar algunos:
- El derecho a procrear como parte del derecho fundamental de la vida, entendiéndose por ende también como derecho a generar y a dar vida; así textos de orden internacional al parecer consideran como indisociable al derecho a fundar una familia con el derecho a dar vida como el Pacto de las Naciones Unidas, la Convención Americana, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, etc.
- El derecho a la maternidad que tiene la mujer, sin discriminación por su procedencia, ello se encuentra plasmado por ejemplo en la Declaración de la O.N.U. (artículo 102) del 07 de noviembre de 1967.
- El desarrollo a la salud en la eventualidad de que la mujer sea estéril. - El derecho a la libertad.
- El derecho a la intimidad, en otros.
Sobre el tan mencionado derecho a procrear, se puede mencionar que existe otro sector de la doctrina que nos dice que “…en las Declaraciones de Derechos Humanos no encontramos un reconocimiento más o menos explícito de este derecho a la procreación; así, a modo de ejemplo, en la Declaración Universal de los
Biblioteca
Derechos Humanos de 1948 se establece que ‘los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motives de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio” (Art. 16.1). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 señala que “se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello” (Art. 23.2). En este mismo orden de ideas el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 también se refiere en su texto a la familia y su protección, pero no contiene ninguna disposición referente al derecho a la procreación (Art. 10). Disposiciones similares hallamos en el llamado Pacto de San José de Costa Rica de 1969 (Art. 17.2). Como se puede apreciar, en las citadas Declaraciones de Derechos Humanos se hace solo referencia al derecho que tienen las personas a fundar una familia y la protección de esta como el elemento natural y fundamental de la sociedad que debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
Sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que el derecho a la procreación, encuentra su fundamento en el derecho a la libre regulación de la vida privada, en el derecho al desarrollo de la personalidad, por lo que el interés de procrear recibiría una tutela del ordenamiento jurídico y sería un derecho que no se relaciona con la familia, sino que con la persona, de modo que, como derecho derivado de la libertad personal, implicaría que toda mujer podría ser eventualmente usuaria de las técnicas de reproducción asistida y consecuentemente, dichos procedimientos no estarían reservados solamente a las parejas matrimoniales infértiles y no necesariamente se trataría entonces de tratamiento para enfrentar la esterilidad. En este sentido, en algunos países como en Estados Unidos se entiende que "existe un derecho
Biblioteca
constitucional que protege los derechos individuales a la procreación y a la crianza de los hijos, fundamentado en el derecho a la intimidad y a la vida privada.
Es preciso mencionar que un sector de la doctrina peruana considera que existe amparo en nuestra Carta Magna con dos principios constitucionales que viabilizarían el derecho de la mujer sola a ser inseminada artificialmente, estos son: el principio de igualdad y no discriminación de las personas consagradas en el artículo 2º inciso 2 de la Constitución Política del Perú de 1993 y el otro principio el de libre desarrollo de personalidad que lo encontramos en el Art. 2º Inciso 1 de nuestra Constitución Política.
J. A. Robertson está de acuerdo –para el caso norteamericano– “en incluir dentro del derecho del matrimonio a procrear y el de hacerlo por los medios necesarios para obtener la procreación, sea a través de donantes o de maternidad subrogada". En suma, precisando este concepto de la libertad procreadora, se ha establecido que "el derecho a la procreación es simplemente el derecho a tener hijos naturales, a través de las relaciones sexuales o por inseminación artificial"30.
En ese sentido como un derecho que tendrá por finalidad lograr la perpetuación de la especie humana. Así acotado, este sería el llamado derecho a la procreación, pero ello no puede llevarnos a la conclusión de que su ejercicio pueda ser irrestricto, pues siempre será necesario tener presente las normas legales que regulan el ejercicio de la sexualidad (no es un derecho absoluto) y, desde luego, que también debemos considerar las normas morales fundamentales a las que el ser humano se adhiere. Así debería entenderse solamente el posible derecho a la procreación, como
30 Robertson, J. (1987). Procreative liberty, embryon and collabirative reproducción. Ponencia presentada
a Coloquium de Derecho Comparado en Cambridge.
Biblioteca
aquel cuyo ejercicio es expresión de la sexualidad de la pareja humana con el fin de perpetuar la especie.
Lledó Yagüe precisa que, "sólo deben permitirse a parejas casadas; entre otras razones por la propia estabilidad que comporta institucionalmente el vínculo matrimonial, actuando este a modo de garante formal de todo el urgente haz de relaciones jurídicas que desencadenan. Además, si el interés primordial que preside estas prácticas es el del hijo que va a nacer (nasciturus y/o conceturus), este tendrá derecho a acceder a un padre y una madre, en una relación institucionalizada y permanente de principio".31
En ese sentido Jordán Villacampa nos indica que estamos ante una situación de “colisión de derechos, el derecho hipotético de la mujer sola a concebir un hijo por inseminación artificial y el derecho del menor a tener un padre y una familia paterna”. Precisa además que “Respecto al derecho a procrear, la Comisión directiva de los Derechos Humanos del Consejo de Europa entiende que no puede ser considerado como un derecho absoluto. Además, la CAHBI o Comité de expertos para el progreso de las ciencias biomédicas del Consejo de Europa, al tratar de las condiciones que deben regir el uso de las técnicas de procreación artificial advierte que si se permite el acceso a las mismas de personas solas, el futuro niño sería condenado a nacer como medio huérfano, lo que constituiría una forma severa de discriminación o utilizando palabras de Delgado Echeverría, el derecho no puede condenar a un niño "a no tener ningún padre (ni, por consiguiente, ningún pariente paterno)”. 32
31 Lledó, F. (1988). Fecundación artificial y Derecho.Madrid: Editorial Tecnos S.A.
32Jordán, L. (2002). Familias monoparentales, inseminación artificial y derechos humanos. Revista de
Derecho Universidad de Valencia, 1, 1-5.
Biblioteca
No se pueden dejar de considerar argumentos como los que expone Boza Dibós quien se pregunta “¿Podría entonces una mujer soltera reclamar el auxilio de la ciencia para engendrar un hijo? ¿Debe el Derecho extender el uso de las nuevas técnicas a los solteros? ¿El hecho de que se necesiten gametos masculinos y femeninos debe verse reflejado en la reglamentación que se adopte? En última instancia, ¿hasta qué punto puede el ordenamiento jurídico permitir la deliberada concepción de un ser que tendrá un solo padre? Los bancos de esperma existen y los solteros pueden recurrir a la adopción. ¿Por qué no habría de franqueárseles el acceso a los adelantos de la medicina? Sin afán de desconocer la ‘validez’ de estas demandas, se confunden algunos términos. Una cosa es la adopción y otra la Procreación Asistida. En la adopción se busca proteger a una persona ya nacida, darle la oportunidad de tener un padre, educarse, desarrollarse e integrarse a la sociedad. Es por el bien del menor que el Estado en determinada circunstancia permite la participación de un soltero en la adopción. La situación es diferente en el caso de las nuevas técnicas procreativas. Aquí se engendra una nueva vida humana para satisfacer las necesidades de quien solicita este ‘servicio’.
Arias-Schreiber, señala que debe declararse "si la esterilidad es un tipo de sufrimiento y si la adopción constituye o no el medio suficiente para satisfacer el explicable deseo de la maternidad o paternidad frustrados".33
Los distintos ordenamientos y comisiones que han abordado el tema excluyen a los solteros como beneficiarios de la nueva tecnología. Robertson, que se ha ocupado en extenso de estos temas, enseña que las personas solteras tienen el derecho a no ser esterilizadas, el de poder usar anticonceptivos, concebir, gestar, dar a luz, así como a criar y educar a sus hijos, pero no tienen el ‘derecho a procrear’,
33 Arias-Schreiber, M. (1985). Genética y Derecho. El Comercio, Lima, 17 de noviembre de 1985.
Biblioteca
porque la procreación cae bajo la protección legal del matrimonio. El Estado no persigue a las madres solteras; por el contrario, debe brindarles protección y asistencia médica. Ello no significa que deba incluir a los solteros como beneficiarios de las nuevas tecnologías. Para tal propósito los solteros tienen abierta la vía de la adopción.
Antes de indicar los casos encontrados, considero importante recordar que esta técnica de reproducción debe ser regulada apropiadamente a la luz de las instancias éticas, jurídicas, sociales y culturales, pues, hoy en día son innegables los motivos diversos para que una mujer sola se someta a la inseminación artificial como son: la aversión a mantener relaciones sexuales con un hombre por haber sufrido violación; la liberación femenina; tener un espíritu extremadamente independiente o simplemente no contar con la pareja adecuada entre otras.
El caso más conocido, en nuestro país, de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en mujeres solas es el de Norma Lazo Villanueva, el mismo que fue reseñado por el Diario Oficial El Peruano de la siguiente forma:
“El mayor anhelo de Norma Lazo Villanueva era ser madre. Después de realizarse como una exitosa negociante de prendas de vestir y sin poseer una pareja que concretara su sueño, decidió apostar por el avance de la tecnología […]".
Esto no tendría mayor repercusión si no fuera porque esta mujer, que tiene 54 años de edad, acaba de dar a luz a la pequeña Romina Nicole, de dos kilos 200 gramos y de 46 centímetros de estatura. Norma Lazo, que por primera vez experimenta la satisfacción de concebir una niña, se muestra orgullosa y tras el
Biblioteca
logro obtenido da las gracias a Dios porque no ocurriera ningún percance durante la operación de cesárea en la mesa de parto”.34
Aun cuando el caso de esta mujer es de aplicación de fertilización in vitro y no propiamente de inseminación artificial cumple con el objetivo de dar cuenta que en el Perú mujeres solas hacen uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Otro dato que nos permite comprobar este caso es que efectivamente en nuestro país ocurre la “espermodonación”. La espermodonación o donación de esperma, es el proceso mediante el cual un hombre le dona una muestra de su esperma a un especialista médico o a un banco de esperma, para que pueda ser utilizado para inseminar artificialmente a una mujer que desee quedar embarazada.
3. PROBLEMAS JURÍDICOS REFERENTES AL ACCESO DE PAREJAS
LESBIANAS A LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA