1. El principio del peligro excluye la responsabilidad por el caso fortuito y la mera responsabilidad por el resultado; es el lado objetivo de la respon- sabilidad subjetiva por la culpabilidad, cuyo fundamento es fácilmente per- ceptible y cognoscible como presupuesto inmediato. Ocupa el lugar interme- dio entre el mero principio del resultado y el mero principio de la voluntad e implica aquellos dos principios inmanentes jurídico-penalmente relevantes. La voluntad debe ser castigada solamente cuando se manifiesta en una dirección correspondiente al resultado no deseado; debe destacarse de la personalidad y desarrollar su efecto peligroso en el mundo exterior. Esta peligrosidad es el núcleo de la relación concreta dentro de la personalidad y su mundo circundante; representa la esencia material de lo, causalidad: La causalidad es actuación formal de la voluntad hacia el resultado, peligro material de un valor vital con la inclusión de posibles daños mayores.96
96 Nótese como Sauer huye, de un lado, de una Derecho penal “voluntarista”, utilizando el peligro como expresión concreta y objetiva de una voluntad dirigida a un resultado. De otra parte, repudia, por supuesto, una responsabilidad montada en un puro objetivismo, a base de sólo afirmar el enlace material. Representa, por tanto, para este autor, traído de la mano del saber criminológico, el concepto del “peligro”, una categoría intermedia entrambas concepciones igualmente reprochables
2. Bajo este punto de vista procede el legislador. Él no puede prohibir, ex post, daños sociales que se reduzcan a actuaciones humanas y estén condicionados, si cabe, por acontecimientos exteriores llamados fortuitos; entonces la responsabilidad objetiva sería extendida sin límite y no habría ni siquiera un hombre que se atreviese a obrar, porque tendría que temer el poner de algún modo, la condición de un daño. Particularmente, sin em- bargo, en los delitos de omisión y en los culposos existiría la posibilidad de responsabilidad; una ilimitada e insoportable inseguridad jurídica sería la consecuencia. El legislador puede solamente prohibir ex ante acciones y omisiones que sean adecuadas objetivamente para producir daños sociales, por consiguiente sólo modos de conducta típicamente peligrosos. Una prohi- bición tal, está no solamente de acuerdo con la seguridad jurídica, sino que es un mandato de la misma y la fomenta. La peligrosidad típica es, según su esencia, generalmente reconocible; es la médula del injusto material.97
3. El injusto material contiene la peligrosidad abstracta de bienes jurí- dicos en el caso concreto, con todas las consecuencias lejanas y por con- siguiente la causalidad material típica. Las normas de prohibición se mues- tran en los tipos legales y éstos son tipos del injusto. En ellos está alojada, por eso, también, la causalidad típica, la tendencia abstracta de peligro. Así como, con seguridad, injusto y causalidad son conceptos lógicamente di- ferentes, forman, sin embargo, según su contenido esencial una unidad. La relación causal entre conducta y resultado es un elemento esencial del injusto material; la causalidad está comprendida en el injusto, no (como una opinión98 más reciente enseña) en la tipicidad.99
4. Del mismo modo que la causalidad típica, la tendencia objetiva de peligrosidad es perceptible para todos los sujetos normales de Derecho, de esta manera la causalidad típica es también aplicable prácticamente por el juez. El juez dicta la sentencia, como fue por primera vez formulado por y, con ello, acuña la causalidad con unos caracteres peculiares, cual “actuación formal de la voluntad hacia el resultado, peligro material de un valor vital con la inclusión de posibles daños mayores”. Para una exposición de interés del peligro, véase entre otras, A. Finger, Begriff del Gefahr und Ge-
meiugefahr im Strafrecht, en Fest. Frank. Mohr. Tubingen, 1930, págs. 230-250.
97 La contradicción a que pudiera dar lugar la tesis postulada en el texto con el principio de seguridad jurídica la conjura a base del pensamiento de la “adecuación” y del “tipo”. Y de aquí que nos hable de los “modos de conducta típicamente peligrosos”.
Para una exposición detallada de la idea de la responsabilidad puramente objetiva, véase la obra de C. Cavallo, La responsabilità obbiettiva nel Diritto penale, Jovene. Napoli, 1937, pág. 537 y sigs. 98 Engisch en el lugar citado y Nagler en LK 6.a ed. 45.
99 Obsérvese cómo Sauer se ve obligado a inscribir la “causalidad” dentro del injusto, y no en la estruc- tura de los tipos. En tanto que para los “finalistas”, pongo por caso Maurach, en su sugestiva obra citada supra, sigue manteniendo como lugar sistemático de la relación de causalidad la teoría de la acción como fundamento del hecho penal, sin exagerar su importancia (pág. 151).
Rümelin, como el juez100 más experimentado y competente, ex ante, según
prognosis objetiva ulterior. Es “ulterior” porque no sirve de norma el juicio del autor, como aun aceptó v. Kries, sino el del juez, que contempla el curso causal dentro de los sucesos del mundo circundante y de toda la relación concreta. Pero él establece su prognosis y juzga “ex ante” porque debe co- locarse en la situación del autor para reconocer la tendencia peligrosa. Por el contrario, según la teoría de la condición debe juzgar ex post, partiendo del resultado producido, e intentando descubrir la relación con una conducta condicionadora del autor; con ello no se obtendría una prognosis sino una diagnosis sobre el estado de la cuestión que se presenta y sobre el desa- rrollo concluido.
5. La situación que se ha de juzgar ha de configurarse, por consiguiente, lo más concretamente posible, lo más individualmente posible, a fin de que sea hacedera una sentencia en todos los aspectos justa. Por el contrario la medida valorativa es general y abstracta, incluso cuando ha de ser concreti- zada y especializada para su aplicación al caso concreto. Lo que interesa es la propiedad objetiva del obrar, su tendencia general; sola-mente ésta puede y quiere ser abarcada por el legislador. Sería inexacto individualizar también en este aspecto, como hace una considerable opinión más moderna.101 En-
tonces no podían justificarse los casos en los cuales, un suceso acaecido en seguida, después del hecho, o también la acción de otro, da al curso causal otra dirección; por consiguiente ninguna interrupción de la causalidad; ello es imposible para la consideración típica ex ante.102
Si A hiere mortalmente a B, pero B muere a consecuencia de la lesión producida más tarde por C, pero que actúa más rápidamente, A y C han ocasionado la muerte según la teoría abstracta del peligro y la teoría de la adecuación; por el contrario según la teoría indivi- dualizadora, como según la teoría de la condición solamente C (A no habría cometido siquiera tentati- va según la teoría objetiva o del peligro).
100 Este giro, no obstante, ha de ser comprendido solamente como medida valorativa; no es pensado como un sujeto real o incluso solamente ideal. Es una fórmula comprensible, practicable para el juicio crítico y justificado objetivamente. En el mismo sentido, otros exigen personas más intelogentes con saber superior al tpermino medio (así Traeger v. Hippel), otros hombres expertos (así Allfeld, Kohler). 101 LK. 5.ª ed., 80 y 6.ª ed., 53; igualmente ya Binding, Kohler, Wachenfeld, H. Mayer, Traeger. 102 El autor persigue en su discurso no llegar al extremo de individualizar el caso hasta el punto de que
sólo sea valedero para el supuesto concreto. Siempre conserva la visión general y abstracta de la regla jurídica con la que deberá juzgar el juez y, sobre todo, la referencia firme habrá de ser “la pro- piedad objetiva del obrar”, y de esta manera despeja el problema de la interrupción del curso causal, en cierta medida.
Véase para este último problema G. Battaglini, L’interruziones del nesso causale, Milano, Giuffré, 1954.
Si A y B ocasionan a C una herida, pero C muere solamente por la suma de las lesiones, han ocasionado ambos la muerte según a teoría de la individualización, así como según la teoría de la condición, sin embargo, según la teoría abstracta del peligro y la teoría de la adecuación, solamente en cuanto que la lesión de A o de B, cada una considerada en sí, era mortal.
6. La intervención dolosa o culposa de un tercero puede (!) generalmen- te haber sido previsible y por consiguiente estar en la conexión del resultado y del peligro. Así, el revólver cargado puede caer fácilmente del abrigo entre- gado en el guardarropa, un tercero lo recoge y con esto produce el disparo mortal.103 La intervención del tercero está, sin embargo, la mayor parte de
las veces, fuera de toda probabilidad. El principio de peligrosidad ofrece aquí la medida valorativa adecuada.
La teoría de la condición conoce aquí solamente una alternativa. Así se hablaba antes de una interrupción de la regulación de la causalidad (no ha de confundirse con su ruptura, supra 5); debía producirse por la acción libre y dolosa de otro. La opinión más moderna rechaza con razón la interrupción, puesto que la relación causal sólo puede existir o no existir.104 En el caso
de la participación de Varios la consideración ex post quería remontarse, retrocediendo en la serie de condiciones, hasta topar con la acción libre y dolosa de un hombre; solamente éste sería autor, mientras los autores an- teriores no serían tomados en consideración a causa de la interrupción de la relación de causalidad. La pistola cargada cae del abrigo de A colgado en el comedor; B la pone en el alféizar de una ventana, la coge C y la pasa a D, completamente embriagado, a quien se la quita nuevamente E, y éste apunta finalmente por burla a su novia y la alcanza mortalmente; así, según todas las variantes de la teoría de la condición, solamente C ha causado la muerte, en cuanto se le puede probar el dolo.105 Según la teoría de la
adecuación, han ocasionado la muerte todas las personas A-E, puesto que todas ellas están en la relación objetiva del daño y del peligro; un resultado que correspondería también al sentido originario de la teoría de la condición; solamente la culpabilidad es diversa en las personas (vide en seguida en 7).
7. En la participación de varios lo interesante es la intensidad del obrar, según el principio del peligro, de las diversas personas; la teoría de la con- dición no admite gradaciones (vide ahora mismo 6). La intensidad de la in- 103 RG. 34, 91.
104 RG. 64, 318, 370.
fluencia se ha de equilibrar gradualmente al daño real o deseado; según esto se determina la punibilidad (con la ayuda además de los grados de cul- pabilidad). En este principio se basan las especies de autor y de partícipe. En el caso del restaurante, supra 6, está naturalmente la porción principal de peligro en A, luego en B y E, mientras que la gravedad de la culpabilidad se distribuye de otra manera y el centro de gravedad quizá esté en C y luego en B. Para semejantes consideraciones debe crear la base necesaria una doctrina moderna de la causalidad y de la culpa; sino no cumplen su función.
Si A ocasiona a B una lesión corporal y B cae106 en las manos del curan-
dero C, este tratamiento puede traducirse diversamente en el daño total, así que, según eso, se mide también diversamente la porción de responsabili- dad de A en el daño total. La acción de C puede: a) Agravar el sufrimiento, b) Acelerar el curso de la enfermedad, o c) Hacerlo más lento sin influir en él favorablemente, o d) No influir en él de ningún modo, de manera que a C no le corresponde en definitiva ninguna parte en el daño corporal, sino que solamente comete una estafa. Se ha de considerar que A, según la teoría de la adecuación, será juzgado en general independientemente de la entrada de C, en cuanto que solamente la tendencia, la idoneidad de la acción de A, el peligro ocasionado por ella, ha de ser el objeto del enjuiciamiento; para poder realizar esta determinación, el juez debe anudarla al daño realmente ocasionado y de su grado deducir lo que se ha producido por la concurrencia de C. Es inexacta la opinión de que cada uno responde,107 en la causación
conjunta, del resultado total.
8. Para la determinación de la gravedad del peligro es irrelevante la co-causación de un tercero o del lesionado mismo (consideren por ejemplo el caso del curandero, supra 7). Esta co-causación puede influir sin embar- go en la gravedad del injusto, cuando el lesionado o el tercero co-causado proceden con excesivo miedo y agravan su propia situación; en cuanto que puede (y debe justamente) disminuirse correspondientemente el grado del injusto material y del daño social.