Cuando la acción y el resultado están separados en el tiempo y el lugar (“delitos a distancia”) se plantea el problema de si la acción o el resultado son, por ejemplo, decisivos para la determinación del ámbito de aplicación de las leyes penales; para determinar cuándo y dónde el delito se ha come- tido a tenor de la ley penal. Fundamentalmente decide la acción, el obrar, puesto que aquí reside el punto esencial del injusto y el advenimiento del resultado está a menudo condicionado por acontecimientos casuales; por ejemplo A escribe la carta injuriosa en Berlín a B que vive en el mismo lugar, éste se encuentra en un viaje al extranjero y la recibe allí sólo después de varias semanas.
El Código Penal alemán § 3 (N. R. de 6-5-1940) admite a modo de elec- ción, como jugar de comisión, el lugar de la producción del resultado. En las omisiones es decisivo el lugar de la actividad esperada o —igualmente en la tentativa— del resultado esperado. En la participación se toma en conside- ración111 (!) también el lugar de la acción principal.
108 Igualmente RG. 73, 183. 109 Vide RG. 74, 60.
110 El parágrafo 33 a del CP alemán constituye uno de los supestos que han dado lugar a una versión distinta —sobre todo por Maurach— de la culpabilidad. Se habla pues, de responsabilidad por el hecho y por la culpabilidad (véase Juan del Rosal, Derecho penal, obra cit., supra pág. 309), puesto que se pune la comisión de un acto, penado con una pena, en estado de inimputabilidad, con lo que dicho está que se achaca al inimputable la realización de una conducta punible y se le inflige una pena. V. Schonke-Schroder, Kommentar, cit, supra, pág. 911 y siguientes).
§ 16. Omisiones antijurídicas
112I. Teóricamente poseyó de siempre, el tema de los delitos de omisión una importancia113 central, puesto que aquí se transparentaban los difíciles
problemas de los caracteres generales del delito, especialmente la antijuri- dicidad (material) y la causalidad. Pero también ‘prácticamente ha aumenta- do su importancia, de modo extraordinario, en la última época, cuanto más penetró el pensamiento social todos los ámbitos de la vida y llevó consigo la exigencia de que uno tiene que preocuparse y hacerse solidario de los otros incluso sin mandato de Derecho.114
1. El ámbito de aplicación conviene ante todo a los delitos de ataque, especialmente los delitos de fuerza, homicidio, lesiones, daños, incendio y otros delitos de peligro común; pero también los delitos de exteriorización como la injuria, la llamada injuria al Estado, menosprecio de las autoridades del Estado y de las insignias, por la omisión de las manifestaciones de res- peto, así como la deshonestidad ante (!) otros por omisión de la conducta ha- bitual. De los delitos de lucro están comprendidos los delitos fundamentales encubiertos, refinados y astutos: Estafa, apropiación indebida (infidelidad) y encubrimiento. De los delitos de impulso entran solamente en consideración los hechos culposos y éstos, sin duda, en primer lugar.
112 Debo aquí remitir a mi detenida elaboración de la omisión en GerS. 114, 1940, 279 con índice deta- llado de Literatura (aparecido también en Rivista Penale 1941 con prólogo de Battaglini) así como a mis anteriores trabajos en el Frank-Festg. 1930 I 202. Vide especialmente Kissin Abh. H. 317 (1933), Wolter ArchRSozPh. 28, 498 (1933), H. Roeder Dt. Strafr. 1941, 105, 152.
113 Sobre esto mi JurElementL. 1944, 125.*
*La aportación de W. Sauer, Kausalität und Rechtswidrigkeit der Unterlassung, en Fest. R. Frank. Mohr. Tübingen. Bd. I, 1930, págs. 202-229 tiene por objeto recoger algunos de los problemas de la omisión, tomando como punto de pai-tida las diferentes modificaciones que el tema ha experimen- tado en las sucesivas ediciones de los Comentarios, de Rr Frank (v. Reinhard Frank, Das Strafge-
setzbuch für das deutsche Reich, 18 Aufl. Mohr. Tübingen, 1931, pág. 16 y sigs.), reiterando Sauer
su postura, a base de entresacar como fundamentales los cuatro problemas siguientes: a) ¿cuál es el objeto de la valoración jurídicopenal?; b) ¿se anuda la punibilidad a la actuación o a la omisión?; c) ¿existe una libertad de acción en el autor?, es decir ¿hubiera el autor impedido el resultado no deseado de haber actuado? o ¿se hubiera producido a pesar de su actuación?; d) ¿cuál es la antiju- ridicidad de la omisión? ¿Existe un deber jurídico de obrar? (pág. 206).
114 Fruto de este estado de opinión ha sido la Ley de 17 de julio de 1951, por virtud de la cual se agrega el Capítulo V al Título de los delitos contra la administración de la justicia, el cual consta del solo art. 338 bis, que versa “de la omisión del deber de impedir determinados delitos”, preceptuando: el que
pudiendo, con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, impedir un delito contra la vida o que cause grave daño a la integridad, la honestidad o la seguridad de las personas, se abstuviere voluntariamente de hacerlo, será castigado con la pena de arresto mayor o multa de 1.000 a. 5.000 pesetas o con ambas penas.
Así como el Capítulo III bis, del Título XII (Delitos contra la libertad y seguridad), introducido por la misma Ley, en el cual se regula — art. 489 bis — la omisión del deber de socorro, del modo siguiente:
El que no socorriere a una persona que se encontrare desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero, será castigado con la pena de arresto mayor o multa de 1.000 a 5.000 pesetas.
En la misma pena incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demandare con urgencia auxilio ajeno.
2. De antiguo, sin embargo se diferencian en el injusto dos grupos, los delitos “impropios” de comisión por comisión que son los que aquí solamen- te nos interesan y los “propios delitos de omisión” en los que la omisión es un carácter del tipo como en los §§ 139, 330 con validez solamente subsi- diaria.115 Vide los casos supra § 14 II 6 a. Hay también tipos en los que la
omisión no ha encontrado expresión ciertamente literal, pero sí a través de otros giros: Guardar silencio, retener, encubrir, ocultar; así en los delitos de engaño, la ocultación de documentos, el encubrimiento; la apropiación indebida y la infidelidad son cometidos con frecuencia, conscientemente, por la omisión de la comunicación o de la publicación o sencillamente por el silencio. Todos estos casos se cuentan con los delitos impropios de omi- sión. El legislador puede acuñar típicamente el pensamiento de la omisión del modo más diverso. En el aspecto positivo estos casos son equivalentes jurídicamente, así como a los llamados delitos de acción; en todas partes se suscitan los mismos problemas.116
3. La deseada solución del problema puede radicar solamente en la esencia de la antijuridicidad material; en los delitos de resultado y en la causalidad se puede tratar solamente de configurar y circunscribir más es- trechamente los principios. De otra manera sería, si se presentase un grave error sistemático. Aquí se requiere el análisis más fino y la individualización; después se han de establecer aquellas medidas valorativas generales y ob- tener las normas concretas de configuración, por lo cual las decisiones del caso terminan tan diversamente y está tan próxima la frontera de una con la contraria. Se buscará en vano la solución según fórmulas mágicas abs- tractas.
Nada hay que decir de la tentativa de solución del P. 1936: A causa de omisión es punible quien “según el sano sentimiento popular aparece como autor” y solamente una transferencia es la medida de la “responsabilidad solidaria”117 o la inserción en el tipo de autor;118 se plantea el problema, pre-
cisamente, de quién responde jurídico-penalmente y como autor. De todos 115 En el parágrafo 139 se regulan los supuestos excepcionales de no denuncia de un delito y en el 330
la omisión de auxilio.
En cuanto al C. p. español recuérdese los artículos 359, 371, 485, 586 y otros, que tratan respec- tivamente del funcionario público que falta a la obligación de su cargo dejando maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes; del funcionario que requerido por Autoridad competente no prestare la debida cooperación; el que hallándose encargado de la persona de un menor no lo presentare a sus padres o guardadores; y, finalmente, el prestamista que no diere res- guardo de la prenda o seguridad recibida, etc., etc.
116 Véase Juan del Rosal, Derecho penal (lecciones), obra cit. supra, pág. 377.
117 En conexión con Binding Nagler GerS. 111, 1 y Lk., Welzel y otros. Por el contrario, con razón H. Mayer § 17 pero sin que establezca un principio mejor.
modos se pueden obtener algunos principios y conceptos generales. En este ámbito sólo se puede trabajar con normas concretas de configuración y buscar una solución caso por caso según módulos generales.119
Otros sitúan el problema de 1a. omisión no en la antijuridicidad o en la causalidad sino extrañamente en la tipicidad.120
4. Respecto a los caracteres generales del delito no se diferencian de ningún modo los delitos de comisión por omisión de los delitos de comisión por acción. Los presupuestos de la pena son los mismos si el autor realiza un tipo, por un hacer o un no hacer. Y es completamente erróneo negar la causalidad de la omisión y en su lugar exigir121 (v. Liszt) la antijuridicidad,
la infracción de un deber jurídico, el no impedimento antijurídico del resul- tado, con lo que toda la sistemática del delito se resquebraja y el concepto del delito será negado en definitiva. Los presupuestos de la pena debían ser los mismos en ambos casos. Solamente la punibilidad podía aparecer en la omisión más pequeña; en muchos casos a causa de la revelación de una energía más débil; es fundamentalmente diversa cuando uno arroja al agua a otro y cuando omite el salvamento al que se ahoga. Con respecto a los presupuestos de la pena es, sin embargo, indiferente si el estafador o el perjuro dicen algo falso o no dicen lo verdadero, si la enfermera aplica una cura falsa o falta la cura verdadera en el momento necesario, si el guardavía coloca una señal falsa o no coloca ninguna. En ambos casos se presenta por tal motivo un delito, porque el resultado no deseado, dañoso a la socie- dad es causado antijurídicamente por el autor.