Desarrollo de la propuesta

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

El principio de proporcionalidad se encuentra establecido en el numeral 6° del artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador y constituye la medida en base a la cual el legislador al momento de construir el tipo penal, debe cuantificar la pena, al no existir una relación natural entre pena y delito, en alguna medida debe adecuarse la primera a la segunda, por lo que el nexo retributivo que adhiere la sanción al ilícito penal exige que la elección de la calidad y la cantidad de una se realice por el legislador y el juez en relación con la naturaleza y la gravedad del otro.

Con relación a las atenuantes y agravantes, actualmente se toman en cuenta para la dosificación, lo que sí debe es realizar un análisis minucioso y estudiarse si éstas están acordes a los principios de legalidad y proporcionalidad.

Las normas jurídicas establecen que la ley penal aplique la debida proporcionalidad entre la infracción y la sanción, en primer lugar por tratarse de un principio constitucional y por otro lado para evitar subjetividades en las pretensiones de las partes procesales, por lo general causan desconfianza en la administración de justicia.

El numeral 2 del artículo 132 de la Constitución de la República, dispone: “tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes”. Uno de los mayores anhelos de un Estado Constitucionalista, es guiar el ejercicio del poder público a través de los órganos establecidos en el ordenamiento jurídico garantizando los derechos fundamentales, por lo que la proporcionalidad es un elemento esencial a este propósito guiando el poder punitivo, garantizando el derecho de las personas y de la naturaleza.

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Por otra parte el artículo 3, numeral 2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, manifiesta:

Art. 3.- Métodos y Reglas de interpretación constitucional.- Las normas Constitucionales se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente.

Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional y ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio que en un caso se utilicen uno o varios de ellos.

[…] 2. Principio de Proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre principios y normas y no sea posible resolverlas por la vía de solución de antimonios, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, para garantizarlo y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional. (Ley Orgáncio de Garantías Jurisdiccionales y control constitucional, 2009)

El artículo 245 del COIP, tipifica la invasión a áreas de importancia ecológica, el primer inciso tipifica la invasión a áreas de importancia ecológica, el primer inciso tipifica únicamente la acción, cuyo verbo principal es invadir, sin que esta conducta produzca algún resultado, y esta acción punible recibe una sanción, por lo que estamos frente a un delito de mera actividad, de allí que se entiende que los delitos de mera actividad son aquellos en los que, dentro del tipo delictivo en concreto, el legislador ha incluido un comportamiento pero no ha incorporado como elemento típico, el efecto natural provocado y separado del mismo.

En cuanto al artículo 246, no determina la superficie o área objeto de la acción punible, lo que resultaría igual la quema de una hectárea que de cien hectáreas, ya que el verbo rector es provocar e instigar, con diferencia la gravedad, por ejemplo si son reemplazables o se extinguen definitivamente y no se toma en cuenta los daños colaterales, por ejemplo la muertes de animales de esa zona, contaminación de aguas, en este caso debería aumentarse la pena.

Otro factor importante que se debería tomar en cuenta para la aplicación del principio de proporcionalidad es la condición del causante, debería tomarse en cuenta si es reincidente, así como las facultades mentales, etc.

Al artículo 247, los legisladores se olvidaron de agregar la frase “contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia”. Y esto es importante, porque en

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realidad lo que debería sancionarse es la tenencia o captura ilegal, especialmente en el caso de la fauna silvestre, pues muchas personas e instituciones privadas, como zoológicos o centros de rescate de fauna silvestre tienen ejemplares de fauna con permiso de la Autoridad Ambiental Nacional, que en el caso de los segundos son rescatados del tráfico ilegal de animales, por lo cual muchos de ellos son reintroducidos a la naturaleza, mientras en otros se reproducen. A esto hay que tomar en cuenta que si un particular es propietario de un bosque primario o posee en el jardín de su casa especies de flora endémica en peligro de extinción estaría cometiendo un delito, según el artículo como está redactado, por el cual debería ser castigado. De igual manera serían penalizados los jardines botánicos que existen a nivel educativo, ya que así como está redactado el artículo, no se debería penalizar la tenencia sin antes no calificar con el adjetivo de ilegal. En lo referente a la caza o captura de fauna silvestre, el delito es cazar y capturar fauna silvestre prohibida por la ley, sin licencia o fuera de los tiempos de veda establecidos

Como puede observarse, nuestra Constitución y otras normas jurídicas, incluyendo los Tratados y Convenios Internacionales, establecen de manera clara y precisa que la proporcionalidad busca un equilibrio entre las sanciones penales que se establecen y la protección del bien jurídico, que puede verse afectado, sin lesionar los derechos del procesado, es decir debe ser proporcional al delito, la pena que se aplique.

CONSIDERANDO

QUE, al hablar de la Constitución, el legislador se refirió al orden jerárquico establecido en el artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador, que señala:

El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008,)

Es decir que esta normativa constitucional se encuentra en orden jerárquico por encima de las demás leyes.

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La Constitución de la República del Ecuador dentro de su artículo 76, numeral 6, en forma puntual señala que: “(…) La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”. (Constitución de la República del Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, 2008)

QUE en lo referente a la protección del medio ambiente la Constitución señala que:

Artículo 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, Sumak Kawsay. Artículo 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.

Artículo 414.- El Estado adoptará medidas adecuadas y transversales para la mitigación del cambio climático, mediante la limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero, de la deforestación y de la contaminación atmosférica; tomará medidas para la conservación de los bosques y la vegetación, y protegerá a la población en riesgo. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

QUE, el Ministerio del Ambiente en su calidad de Autoridad Ambiental Nacional ha determinado Políticas Ambientales Nacionales, según Acuerdo Ministerial Nº 86 publicado en el Registro Oficial Nº 64, del 11 de noviembre de 2009. En la que establecido como política: “Gestionar la adaptación al cambio climático para disminuir la vulnerabilidad social, económica y ambiental”

QUE En el Plan Nacional para el Buen Vivir 2009-2013, se incorporan estos artículos en el Objetivo 4:

Garantizar los derechos de la naturaleza y promover un ambiente sano y sustentable. Este Plan es el instrumento del Gobierno Nacional para articular las políticas públicas con la gestión y la inversión pública para que los ciudadanos y ciudadanas puedan obtener el Buen Vivir. (Plan Nacional para el Buen Vivir, 2009)

QUE, según Decreto Ejecutivo Nº 495 publicado en el Registro Oficial Nº 304, del 20 de Octubre del 2011, da lugar a la creación del Comité Interinstitucional de Cambio Climático, órgano de alto nivel que entre otras atribuciones deberá:

(…) coordinar y facilitar la ejecución integral de las políticas nacionales pertinentes al cambio climático, la Estrategia Nacional de Cambio Climático y los compromisos asumidos respecto a la aplicación y participación en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio Climático y sus instrumentos. (Decreto Ejecutivo Nº 495 publicado en el Registro Oficial Nº 304, 2011)

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Desde estas consideraciones se ha desarrollado el presente articulado, a fin de evitar vulneración del principio de proporcionalidad y la adecuada protección a la naturaleza como sujeto de derechos.

INCREMENTESE ARTÍCULO IMNUMERADO A CONTINUACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 245, 246 y 247 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL QUE CONTENGA LO SIGUIENTE:

Artículo 245.- Invasión de áreas de importancia ecológica.- La persona que invada las áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas o ecosistemas frágiles, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Se aplicará el máximo de la pena prevista cuando:

1. Como consecuencia de la invasión, se causen daños graves a la biodiversidad y recursos naturales.

2. Se promueva, financie o dirija la invasión aprovechándose de la gente con engaño o falsas promesas.

Artículo 246.- Incendios forestales y de vegetación.- La persona que provoque directa o indirectamente incendios o instigue la comisión de tales actos, en bosques nativos o plantados o páramos, será sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Se exceptúan las quemas agrícolas o domésticas realizadas por las comunidades o pequeños agricultores dentro de su territorio. Si estas quemas se vuelven incontrolables y causan incendios forestales, la persona será sancionada por delito culposo con pena privativa de libertad de tres a seis meses.

Si como consecuencia de este delito se produce la muerte de una o más personas, se sancionará con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años.

Artículo 247.- Delitos contra la flora y fauna silvestres.- La persona que cace, pesque, capture, recolecte, extraiga, tenga, transporte, trafique, se beneficie, permute o comercialice, especímenes o sus partes, sus elementos constitutivos, productos y derivados, de flora o fauna silvestre terrestre, marina o acuática, de especies amenazadas, en peligro de extinción y migratorias, listadas a nivel nacional por la Autoridad Ambiental Nacional así como instrumentos o tratados internacionales ratificados por el Estado, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

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Se aplicará el máximo de la pena prevista si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1. El hecho se cometa en período o zona de producción de semilla o de reproducción o de incubación, anidación, parto, crianza o crecimiento de las especies.

2. El hecho se realice dentro del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.

Se exceptúan de la presente disposición, únicamente la cacería, la pesca o captura por subsistencia, las prácticas de medicina tradicional, así como el uso y consumo doméstico de la madera realizada por las comunidades en sus territorios, cuyos fines no sean comerciales ni de lucro, los cuales deberán ser coordinados con la Autoridad Ambiental Nacional.

Artículo innumerado.- Para la aplicación de las penas establecidas en los artículos 245, 246 y 247, se tomaran en cuenta los siguientes aspectos: 1.- La determinación de los daños al medio ambiente así como a la flora y fauna silvestres, serán de facultad del organismo de control de la respectiva circunscripción territorial, para lo cual se realizará un informe motivado fundamentado el tipo de daño y perjuicios ocasionados al medio ambiente, so pena de ser destituido ante el incumplimiento, en dicho informe se establecerá el nivel del daño causado de acuerdo a la siguiente escala

NIVEL PRIVACIÓN DE LIBERTAD

Alto 3 años

Medio 2 años

Bajo 1 año

2.- Que como resultado de la invasión de áreas de importancia ecológica se obtengan lucro o ganancias, para este caso en igual sentido se determinará el perjuicio ocasionado y se ubicará en la escala respectiva a fin de aplicar la sanción respectiva.

3.- Si en el caso de los artículos 245 y 247, concurren las causales para la imposición máxima de la pena, siempre el nivel de daño será alto.

4.- Las excepciones establecidas en los artículos 246 y 247, serán en todos los casos y circunstancias aplicables.

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