Desventajas del Fideicomiso Mercantil de Garantía

 En el contrato de fideicomiso mercantil de garantía las modificaciones que; en ciertas ocasiones son necesarias de realizar en beneficio de las partes son más complicadas de ejecutar y más costosas en relación a las otras figuras legales de garantía en las cuales las modificaciones contractuales son más fáciles de ejecutar y menos costosas. En la figura del fideicomiso mercantil de garantía las modificaciones contractuales se realizan mediante escritura pública y se inscriben en el Registro respectivo dependiendo de la naturaleza de los bienes, en cambio; en las otras figuras de garantía, las modificaciones se realizan mediante instrumento privado en la que a pesar de que también implican acto notariales y de registro, estos son notablemente menos elevados que el del fideicomiso mercantil de garantía.

 El manejo, custodia y administración del bien otorgado en garantía en los contratos de fideicomiso mercantil son de responsabilidad directa del fiduciario y de forma indirecta del deudor, lo que constituye una desventaja en lo que se refiere al control directo del acreedor respecto a la responsabilidad de estas funciones con el deudor; esto se explica porque la figura jurídica del fideicomiso mercantil de garantía al ser instrumentada contractualmente establece que una de las funciones del fiduciario es que éste se encuentre a cargo del cuidado, la administración y manejo de los bienes fideicomitidos que son objeto del contrato de fideicomiso y por lo tanto es él quien responde tanto al acreedor como al deudor en forma directa por las condiciones y el estado de los bienes constituidos en garantía. Si bien el deudor es el que transfiere los bienes de su propiedad en garantía y muchas veces en este tipo de figuras es él mismo quien se encuentra en forma directa a cargo de la custodia y mantenimiento del bien, en cambio; contractualmente es el fiduciario quien tiene la obligación y responsabilidad de vigilar y velar porque el

83 tercero que está a cargo directo de la custodia y administración de los bienes mantenga los mismos en óptimas condiciones para que de llegar el momento el bien sea ejecutable y sirva de garantía para la cancelación de las obligaciones pendientes que tiene el deudor con respecto al acreedor. Ahora bien, cabe destacar que en los casos prácticos el fiduciario que es el responsable directo de la administración, custodia y mantenimiento de los bienes ejecuta está función acorde a lo que se encuentra establecido en las instrucciones del contrato de fideicomiso y por lo tanto muchas veces esa responsabilidad de custodia, administración y manejo de bienes que es directa es justificada en base a las disposiciones establecidas dentro de la cláusula contractual que contiene las instrucciones del fiduciario. En comparación con las otras figuras de garantía, la responsabilidad de custodia, manejo y administración del bien es directa para el deudor pues es él quien responde al acreedor respecto al mantenimiento, condiciones y estado del bien dado en garantía sin que exista de por medio un tercero que vigile y que responda sobre estas funciones como sucede en la figura del fideicomiso mercantil de garantía.

 El pago de honorarios al fiduciario que deviene de la naturaleza del contrato de fideicomiso mercantil de garantía, en comparación a las otras figuras jurídicas en las que por ser una relación directa entre deudor y acreedor, no genera ningún tipo de honorarios hacia un tercero.

 El excesivo plazo que tiene que esperar el acreedor para la ejecución y liquidación de garantías que puede darse en la figura del fideicomiso mercantil, si la cláusula del proceso convencional de ejecución no está correctamente delimitado y elaborado , lo que a su vez; puede generar que el acreedor tenga que recurrir como último recurso a la vía judicial en comparación a las otras figuras de garantía en las que por las características de las figuras simplemente se da a la opción a las partes para que recurran al proceso judicial sin necesidad previa de someterse a otro tipo de procesos extrajudiciales. Cabe indicar, que esta desventaja

84 se generará siempre y cuando la estructura del contrato de fideicomiso mercantil sea inadecuada.

 El traslado de los costos en forma directa hacia el constituyente (deudor), genera una desventaja en este tipo de figura jurídica, puesto que; el constituyente por expreso acuerdo asume todos los costos y gastos que se deriven de la liquidación y ejecución de los bienes fideicomitidos. En otras figuras convencionales, los costos y gastos del proceso de ejecución, ciertamente van a cargo del que plantea la acción, quien en la misma demanda al iniciar el proceso judicial puede solicitar que el demandado pague costas procesales, en caso de que sea condenado a dicho pago por el juez.

 La omisión de las partes a la cláusula contractual que consta en el contrato de fideicomiso mercantil respecto a seguir el proceso que determina el contrato para la solución de conflictos que generalmente es extrajudicial en comparación a las otras figuras jurídicas en las que las partes van directamente al proceso judicial. Aunque esta desventaja no debería darse, en cambio; en la práctica, sí se han visto casos en que las partes hacen caso omiso al procedimiento de solución de conflictos establecido en la cláusula contractual y siguen otra vía procesal para resolver el conflicto, esto causa, demora con respecto a la solución de conflictos entre las partes y costos extraordinarios innecesarios, mientras que; en las otras figuras de garantía las partes van directamente al proceso judicial establecido en la Ley.

 El desconocimiento jurídico y práctico que existe con respecto a la estructuración y beneficios de esta figura es otra gran desventaja que hace que en negocios jurídicos, los sujetos contractuales (acreedor/deudor) prefieran no aplicar estas figuras para garantizar obligaciones en comparación con las otras figuras de garantía que son legalmente tradicionales y que los sujetos contractuales (acreedor/deudor) prefieren aplicar en sus negocios jurídicos.

Para concluir, este capítulo es importante considerar que la estructuración del contrato de fideicomiso mercantil de garantía es el factor determinante para que

85 la aplicación de esta figura sea beneficiosa y ventajosa cuando se trata de otorgar alternativas de garantías eficaces y eficientes y ejecuciones claras y transparentes en el ámbito práctico del derecho, por lo que dependerá mucho de los abogados que la redacción de estos contratos constituyan un éxito o un fracaso el momento de implementarse esta modalidad de fideicomiso en el mercado ecuatoriano.

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Capítulo tercero

El fiduciario y su responsabilidad en el fideicomiso mercantil de

garantía según la legislación ecuatoriana.