III.1. Determinación a priori de la pena aplicable a un delito con- creto
Las normas penales pueden ser vistas como normas determinativas, como normas valorativas o como una combinación de ambas. Quienes las consideran como normas determinativas entienden las normas penales como mandatos o prohibiciones que pretenden influenciar a los ciudadanos para que desarrollen o dejen de desarrollar una cierta conducta27. Para quienes
27 D.M., Luzón Peña, Curso de Derecho Penal. Parte General, Editorial Universitas S.A., 1999, p. 64.
adoptan esta posición, la función de las normas penales es proteger los valores superiores de la sociedad mediante la prevención de aquellos actos que más
seriamente los menoscaban28.
Para conseguir este objetivo, se atribuyen a la pena tres diferentes tipos de funciones. En primer lugar, la pena cumple una función de prevención general, que se entiende como la probabilidad de que el castigo del infractor influya en que otros delincuentes potenciales se abstengan de llevar a cabo en el futuro ese mismo tipo de conducta. En segundo lugar, la pena cumple una función de prevención especial entendida como la probabilidad de que la imposición de una pena influirá en que la persona sometida a la misma no reincidirá en acti- vidades delictivas tras su puesta en libertad. En tercer lugar, íntimamente unida a la anterior se encuentra la función de resocialización conforme a la cual la pena se dirige también a permitir su futura reintegración en la vida social en
condiciones de igualdad con el resto de sus miembros29. Como resultado, para
una concepción determinativa de la norma penal, la retribución juega, como mucho, un papel meramente secundario.
Una concepción valorativa de las normas penales considera que dichas normas son exclusivamente juicios de valor negativos sobre determinadas conductas humanas que son lo suficientemente graves como para justificar la imposición de una pena. Sin embargo, de acuerdo con esta concepción, las normas penales no contienen ningún mandato o prohibición dirigido a influenciar a los ciudadanos para que lleven a cabo, o se abstengan de realizar, ciertas conductas. Para los seguidores de esta posición, la función principal de las normas penales es la retribución en cuanto que la pena es entendida como
una expresión de la valoración negativa de una determinada conducta30. En
otras palabras, lo que hace justa la pena, con independencia de los beneficios que para la sociedad se puedan derivar de la misma, es la necesidad de articu-
lar una respuesta social adecuada a la comisión del delito31.
La concepción de las normas penales y las funciones de la pena adopta- das por los sistemas nacionales de justicia penal tienen un impacto directo en la definición de las penas aplicables y, en menor medida, en la determinación
28 Idem, p. 68. Véase también G.P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Oxford University Press, 2000, p. 414.
29 Véase a este respecto por ejemplo el art. 25 (1) de la Constitución Española.
30 D.M. Luzón Peña, Curso de Derecho Penal. Parte General, Editorial Universitas, 1999, p. 68. 31 G.P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Oxford University Press, 2000, p. 415.
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cuantitativa del grado de pena previsto por el legislador para cada delito. Por ejemplo, la pena de muerte es incompatible con la resocialización de la perso- na condenada en cuanto fin de la pena. Del mismo modo, cuanto mayor es el énfasis puesto en la función retributiva de la pena, mayor tiende a ser el grado de pena previsto para un mismo delito.
La determinación en los sistemas nacionales de las penas por crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio no es ajena a este fenómeno, y, por ello, se encuentra inexorablemente unida a los principios generales so- bre los que se asienta el sistema nacional de que se trate.
Entre estos principios destaca el principio de la intervención mínima del derecho penal. De acuerdo con este principio, las normas penales son un
instrumento de última ratio que debe utilizarse de una manera limitada y
con pleno sometimiento al imperio de la ley para proteger los valores supe- riores de una sociedad frente a aquellas conductas que más seriamente los
menoscaban32. Las manifestaciones más importantes de este principio son el
principio de la retroactividad pro reo en la aplicación de las normas penales
y los principios de humanidad y proporcionalidad en la determinación de las penas.
La idea que sirve de base a esta forma de entender el derecho penal se resume en la máxima de que, en tanto en cuanto se garantice la restauración del orden legal, se debe dar preferencia a las penas más leves sobre aquéllas más graves. En este contexto, el principio de humanidad requiere el recono- cimiento de que, por un lado, la persona condenada, con independencia del delito que haya podido cometer, es un ser humano y como tal tiene el derecho a ser tratado humanamente, y, por otro lado, dada la dimensión social de todo ser humano, tiene el derecho a ser reintegrado en la sociedad en condiciones
de igualdad con el resto de sus miembros33. Igualmente, el principio de propor-
cionalidad requiere que, a los efectos de asegurar que la pena sea proporcional a la gravedad del delito, dicha gravedad debe ser exclusivamente analizada a la luz de la importancia de los valores de la sociedad que se han visto afecta- dos por la conducta típica así como de la manera en la que dichos valores se
han visto menoscabados.34 Aquellos sistemas penales nacionales que están
32 F. Muñoz Conde/M. García Arán, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, 1998, p. 78. 33 Ibíd, p. 92.
fundados sobre una concepción minimalista del derecho penal protegen con un cuidado particular el principio de proporcionalidad de las penas y recha- zan cualquier endurecimiento de las penas como resultado del aumento de la criminalidad.
En consecuencia, cualquier análisis de admisibilidad que estudie la de- terminación legislativa de las penas por crímenes de lesa humanidad, críme- nes de guerra y genocidio tendrá que llevarse a cabo teniendo en cuenta la concepción de las normas penales, los principios generales de derecho penal que desarrollan dicha concepción y las funciones de la pena acogidas por el sistema nacional de justicia penal de que se trate.
Pero al mismo tiempo, dicho análisis no puede obviar el hecho de que el Estatuto solo incluye aquellas conductas que más gravemente menoscaban
los valores superiores sobre los que se asienta la comunidad internacional35,
que en opinión de numerosos autores se encuentran tipificadas por normas de
ius cogens36. Este proceso de selección por razón de gravedad se extendió a los delitos específicos incluidos dentro de las categorías generales de crímenes
contra la humanidad y de crímenes de guerra37, lo que resultó en que cier-
tas conductas (como por ejemplo el retraso injustificado en la repatriación de prisioneros de guerra y de civiles al final de un conflicto armado) no fueran incluidas en el Estatuto a pesar de generar responsabilidad penal conforme al
derecho internacional38. A lo que hay que añadir que los elementos contextua-
35 Párrafos 3 y 4 del preámbulo del ER y arts. 1 y 5(1) ER Ver también a este respecto A. Zimmermann, ‘Article 5. Crimes within the Jurisdiction of the Court’, en O. Triffterer (co- ord.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Nomos, Baden- Baden, 1. ed. 1999, pp. 97-106, pp. 98-100.
36 M. C. Bassiouni, ‘International Crimes: Ius Cogens and Obligatio Erga Omnes’, en Law and Contemporary Problems, Vol. of 1996, pp. 59 y ss; M. Morris, M., ‘High Crimes and Mis- conceptions: The ICC and Non-Party States, en Law and Contemporary Problems’, 2000, pp. 57 et seq; y K. Henrad., ‘The Viability of National Amnesties in View of the Increasing Recognition of Individual Criminal Responsibility at International Law’, en Michigan State University-DCL Journal of International Law, Vol. 9, 1999, pp. 595 et seq, p. 645.
37 H. von Hebel/D. Robinson, ‘Crimes within the Jurisdiction of the Court’, en R.S. Lee, (co- ord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer Law Inter- national, pp. 79-126, p.104.
38 En concreto, los tres criterios siguientes fueron utilizados por los redactores del ER para deter- minar a priori qué infracciones del derecho internacional humanitario merecían ser incluidas en el ER y cuáles otras debían ser excluidas: (i) que con independencia de su posible origen convencional, la norma afectada hubiese alcanzado la condición de costumbre internacional
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les de los delitos recogidos en el Estatuto atribuyen a los mismos una especial
gravedad en cuanto que han de producirse39: (i) “en el contexto de una pauta
manifiesta de conducta similar contra ese grupo” o sea de tal magnitud que pueda por sí misma causar la destrucción total o parcial del grupo afectado
(genocidio)40; (ii) “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra
una población civil y con conocimiento de dicho ataque” (crímenes contra la
humanidad)41; o (iii) “como parte de un plan o política o como parte de la
comisión en gran escala de tales crímenes” (crímenes de guerra)42.
Además, la reciente decisión de la SCP I de 10 de febrero de 2006 en el
caso The Prosecutor vs Thomas Lubanga Dyilo ha establecido que todo caso
resultante de la investigación de una situación de crisis, además de imputar uno o varios delitos sobre los que la Corte tiene jurisdicción, debe cumplir con los siguientes tres requisitos para que tenga la gravedad suficiente como para poder ser admisible ante la Corte: (i) los hechos presuntamente constitutivos de delito imputados deben tener un carácter sistemático o generalizado, si bien en la aplicación de este criterio se tendrá en cuenta también la alarma social que despierten los mismos; (ii) la persona imputada debe ser uno de los líde- res de más alto nivel de uno de los grupos involucrados en la situación bajo investigación; y (iii) la persona imputada debe ser considerada como uno de
y por tanto vinculase a todos los Estados miembros de la comunidad internacional; (ii) que al margen de las consecuencias previstas en los instrumentos internacionales donde dicha norma se recogiese, su violación diera lugar a responsabilidad penal de acuerdo con el dere- cho internacional consuetudinario; y (iii) que dicha violación entrañase a priori la gravedad suficiente. Véase H. von Hebel/D. Robinson, ‘Crimes within the Jurisdiction of the Court’, en R.S. Lee, (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer Law International, 1999, pp. 79-126, p.104.
39 H. Olásolo, ‘Apuntes Prácticos sobre el Tratamiento de los Crímenes de Guerra en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional’, en Revista Española de Derecho Militar, Vol. 86, June-December 2005, pp. 107-152, sección 2.
40 Ver los elementos del delito de genocidio (art. 6(a) a (e) RS) en los Elementos de los Críme- nes.
41 Article 7(1) RS.
42 Si bien el art. 8(1) ER, que utiliza la expresión “la Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”, introduce más bien una condición objetiva de procedibilidad que un elemento contextual del tipo objetivo. Ver a este respecto, F. Pignatelli y Meca, La Sanción de los Crímenes de Guerra en el Derecho Español, Ministerio de Defensa, 2002, pp. 74-75; y H. Olásolo, Ataques contra Personas y Bienes Civiles y Ataques Desproporcinados, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 301-304.
los líderes de más alto nivel sospechosos de ser los responsables últimos de la
actividad criminal ocurrida en la situación bajo investigación43.
Ahora bien, esto no significa que el desvalor de los distintos delitos pre- vistos en el Estatuto deba ser necesariamente el mismo, y ello a pesar de que algunos hayan afirmado que todos los delitos recogidos en el Estatuto afectan
a la existencia misma de la comunidad internacional44. Así, no es necesario un
estudio particularmente exhaustivo para comprobar que el delito de saqueo
de localidades enemigas45, aunque sea llevado a cabo como parte de una po-
lítica para compensar a quienes toman parte en la campaña militar de que se trate, no tiene la misma gravedad que el delito de imponer medidas dirigidas a prevenir el nacimiento de bebés dentro de un determinado grupo étnico a los efectos de diezmar así su población en una sola generación. En consecuencia, nadie debería sorprenderse de que las penas impuestas a los autores de tales delitos difieran sustancialmente.
En este contexto, es necesario tener en cuenta que las declaraciones de admisibilidad de una situación o de un caso dictadas por la Corte como con- secuencia del carácter inapropiado de las penas previstas para el delito de genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra en la legis- lación nacional pueden provocar indirectamente que el estado afectado tenga que revisar la concepción de la normas penales, los principios generales de de- recho penal y las funciones de la pena acogidas en su ordenamiento jurídico.
Este fenómeno puede producirse tanto con respecto a aquellos sistemas nacionales que adoptan una concepción valorativa de la norma penal y se decantan por la retribución como principal función de la pena (como ocu-
43 La versión pública de la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares I de 10 de febrero de 2006 se encuentra en el anexo I (párrafo 63) a la siguiente decisión de la SCP I de 24 de febrero de 2006: The Prosecutor vs Thomas Lubanga Dyilo, Decision concerning Pre Trial Chamber’s I Decision of 10 February 2006 and the Incorporation of Documents into the Record of the Case against Mr. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-8-Corr.
44 Incluso aquellos sistemas nacionales de justicia penal, como el español, en los que el genoci- dio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra están incluidos en un capítulo aparte bajo el encabezamiento de delitos contra la comunidad internacional porque se con- sidera que todos ellos afectan a los valores superiores de la comunidad internacional, prevén para cada tipo de delito un grado de pena distinto. Ver a este respecto los arts. 407 a 416 del Código Penal Español. Véase también Pignatelli y Meca, F, La Sanción de los Crímenes de Guerra en el Derecho Español, Ministerio de Defensa, 2002, p. 41.
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rren con aquellos sistemas en los que se prevé la pena de muerte) como en relación con aquellos otros sistemas que se construyen sobre el principio de intervención mínima del derecho penal. Además, el riesgo es todavía mayor para los sistemas consuetudinarios de derecho penal que están basados en la tradición oral y que, por lo tanto, no han sido plenamente desarrollados por escrito.
La pregunta que se plantea es aquélla relativa a si la Corte debe jugar algún tipo de función en la definición de los principios informadores de los sistemas nacionales de justicia penal, o, si por el contrario, debe respetar en la medida de lo posible las opciones elegidas por los legisladores nacionales aun cuando las penas previstas para el delito de genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra se pudieran considerar: (i) como inhumanas y desproporcionadas desde la perspectiva del principio de inter- vención mínima del derecho penal; o (ii) como injustificadamente leves desde una perspectiva estrictamente retributiva por la comisión de los “crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”.
La respuesta a esta pregunta debe partir del propio preámbulo del Es- tatuto. Éste se refiere en su párrafo primero al delicado mosaico de pueblos existentes en el mundo, cuyas culturas constituyen un patrimonio común de la humanidad. Además, en su párrafo tercero se afirma que el Estatuto recoge únicamente aquellos delitos que constituyen una amenaza para la paz, la se- guridad y el bienestar de la humanidad y que, por lo tanto, pueden afectar al patrimonio común formado por las culturas de los distintos pueblos del mun- do. Por lo tanto, el Estatuto está fundado sobre el reconocimiento de las dife- rencias culturales entre los distintos pueblos del mundo, lo que necesariamente incluye algo tan vinculado a los valores superiores de una sociedad como son los principios en los que se asienta su sistema de justicia penal.
Desde esta perspectiva, se puede afirmar que el objeto y fines del Estatuto, tal y como han sido definidos en su preámbulo, requieren el mayor respeto posible por los principios generales que informan los distintos sistemas nacio- nales de justicia penal. Sólo en el caso excepcional de que tales principios se presenten como manifiestamente contrarios a aquellos valores superiores de la comunidad internacional que el Estatuto protege, la Corte podrá jugar, siem- pre de manera indirecta, un cierto papel en la redefinición de dichos principios mediante sus decisiones de admisibilidad de la situación o caso de que se trate.
siderase que, al margen de los supuestos de coacción o de error de prohibi- ción, el mero hecho de tener la intención de implementar una política estatal mediante la comisión de los delitos previstos en el Estatuto conlleva automáti- camente un menor desvalor de la conducta, y, por lo tanto, justifica la imposi- ción de una pena inferior en grado.
En este sentido, conviene señalar que el sistema de penas en el Estatuto se limita a una mera definición genérica de los tres tipos de penas previstos en el mismo46: (a) la privación de libertad hasta un máximo de 30 años, a no ser que la extrema gravedad de los hechos y las circunstancias personales del condenado justifiquen una condena a cadena perpetua; (b) la multa con arreglo a los criterios previstos en la Reglas de Procedimiento y Prueba; y (c) el decomiso del producto, los bienes y los haberes directa o indirectamente obtenidos del delito sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Ade- más, la regla 145 RPP establece una lista abierta de circunstancias agravantes y atenuantes, así como una serie de factores adicionales que deben ser tenidos en cuenta para la individualización de la pena de acuerdo a las circunstancias
personales del condenado47.
Sin embargo, ni el Estatuto de Roma ni las Reglas de Procedimiento y Prueba establecen el grado de pena que corresponde a cada uno de los delitos previstos en el Estatuto, ni tampoco prevén reglas que regulen la aplicación de las circunstancias agravantes y atenuantes. Como resultado, dados los po- deres discrecionales atribuidos a la Corte y la ausencia de vínculos entre los principios generales de derecho penal recogidos en el Estatuto y su sistema de penas, se reafirma la necesidad de que la Corte respete los principios generales que informan los sistemas nacionales de justicia penal.
El art. 80 ER constituye una especie de corolario de la posición aquí de- fendida en cuanto que prevé expresamente que nada en el sistema de penas previsto en el Estatuto “se entenderá en perjuicio de la aplicación por los Esta- dos de las penas prescritas por su legislación nacional ni de la legislación de los Estados en que no existan las penas prescritas en la presente parte”. Esta dis- posición precisa que los Estados Partes pueden continuar aplicando penas que no se recogen en el Estatuto, tales como la pena de muerte, la inhabilitación
46 I. Lirola Delgado/M. Martín Martínez, La Corte Penal Internacional. Justicia versus Impuni- dad, Ariel Derecho, 2001, pp. 236-238
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