Los TPIY y TPIRhan sido creados para conocer de los delitos de genocidio
y de lesa humanidad, así como de los crímenes de guerra, cometidos en “situa- ciones” de crisis específicas –conflicto en el territorio de la ex Yugoslavia a partir
del 1 enero de 199124 y situación de crisis en el territorio Ruanda entre enero
y diciembre de 199425– que han sido definidas por el órgano político que los
ha creado: el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Por ello, los TPIY
y TPIR son normalmente conocidos como Tribunales Ad Hoc.
A diferencia de los Tribunales Ad Hoc, la Corte tiene un carácter perma-
nente y su jurisdicción personal, temporal y territorial no se limita a una única situación de crisis. Por el contrario, los arts. 1, 5, 11 y 12 ER extienden la juris- dicción de la Corte a los delitos de genocidio y de lesa humanidad, así como
a los crímenes de guerra, cometidos en “situaciones¨26 de crisis ocurridas tras
la entrada en vigor del Estatuto de Roma en (i) el territorio de un Estado Parte; o (ii) en el territorio de cualquier Estado si los delitos han sido presuntamente cometidos por nacionales de un Estado Parte, o si la Corte actúa a instancia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Debido al carácter permanente de la Corte y a la amplia extensión de su jurisdicción, los Estados Partes decidieron introducir ciertas salvaguardias contra quienes intentaran activarla por razones políticas, así como contra la iniciación de investigaciones penales políticamente motivadas a resultas de potenciales abusos de poder por parte del Fiscal de la Corte. Entre ellas, tiene
nal’, en Álvarez González/Remacha y Tejada (coords.) Cooperación Jurídica Internacional, Madrid, 2001, p. 145; J.M Gómez Benítez, ‘La Parte General del Estatuto de la Corte Penal Internacional’, en Actualidad Penal, Núm. 41, 2003, pp. 1031 y ss; C. Méndez Rodríguez, ‘Hacia una Internacionalización del Derecho Penal’, I. Berdugo/N. Sanz Mulas (coords.) en
Derecho Penal de la Democracia vs. Seguridad Pública, Comares, 2004, p. 51; y H. Olásolo,
Spain, en F. Lattanzi/C. Kress (coords.) The Rome Statute and Domestic Legal Orders Vol II: International Cooperation and Judicial Assistance, Il Sirente, 2005, pp. 345 y ss. Una opinión contraria se puede encontrar en A. Sánchez Legido, Jurisdicción Universal Penal y Derecho Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 394, y F. Lattanzi, ‘Compétence de la Cour pénale Internationale et Consentement des États’, en Revue Générale de Droit International Public, 1999, pp. 430-431.
24 Art. 1 del estatuto del TPIY.
25 Art. 1 del estatuto del TPIR. Si bien, el TPIR también conoce de los delitos cometidos en 1994 por nacionales ruandeses en el territorio de los estados fronterizos con Ruanda.
26 El ER utiliza el termino “situacion(es)”, frente a los términos “caso(s)”, “causa(s)” o “asunto(s) en los arts. 13(a) y (b), 14 (1), 15 (5) y (6), 18 (1), y 19 (3) ER.
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particular importancia la relativa al establecimiento por los arts. 13, 14, 15, 18 y 53.1, 3 y 4 ER de un proceso de activación, también denominado de apertura de la investigación, que se dirige a la determinación de los ámbitos personal, temporal y territorial que definen las “situaciones” con respecto a las cuales la Corte va a ejercitar su jurisdicción, así como la consiguiente distinción
entre los conceptos de “situaciones” y “casos”27.
El primero de estos conceptos se refiere a situaciones de crisis, es decir situaciones excepcionales, que no estructurales, que rompen con el devenir normal de los acontecimientos, como por ejemplo las acaecidas en el territorio de Timor Oriental durante los treinta días siguientes a la celebración del refe- réndum sobre la independencia de la región el 30 de agosto de 1999 o en el territorio de Sierra Leona desde el inicio de la guerra civil que asoló el país a partir de 199128. Por su parte, las expresiones “caso”, “causa” y “asunto”29 hacen referencia a hechos concretos aparentemente constitutivos de uno o más delitos previstos en el Estatuto de Roma por los que son presuntamente
responsables una o varias personas determinadas30. Mientras situaciones de
crisis son el objeto de las actuaciones que se desarrollan durante el procedi- miento de activación o de apertura de la investigación y durante la fase de investigación de una situación, casos, causas o asuntos son el objeto de todas las actuaciones penales y de reparación que se desarrollan tras la emisión de
una orden de arresto o de comparecencia31.
27 H. Olásolo, ‘Reflexiones sobre el Principio de Complementariedad en el Estatuto de Roma’, en Revista Española de Derecho Militar, Núm. 82, Julio/Diciembre 2003, pp. 47-76, pp. 50- 56. Véase también H. Olásolo, ‘España’, en Cooperación y Asistencia Judicial con la Corte Penal Internacional, K. Ambos/E. Malarino/G. Elsner (coords.) Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2007, pp. 315-350, p. 321.
28 C. Hall, ‘Article 19. Challenges to the Jurisdiction of the Court’, en Commentary to the Rome Statute of the International Criminal Court, O. Triffterer, (coord.), Nomos, Baden-Baden, 1. ed., 1999, pp. 405-418, p. 407. Véase también, H. Olásolo, Corte Penal Internacional: ¿Dónde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja Española, 2003, pp. 393-394.
29 La expresión “caso”, “causa” o “asunto” se recoge, inter alia, en los arts. 15 (4), 17(1) y (2), 19(1) y (2) y 53(1)(b) ER.
30 C. Hall, ‘Article 19. Challenges to the Jurisdiction of the Court’, en Commentary to the Rome Statute of the International Criminal Court, O. Triffterer, (coord.), Nomos, Baden-Baden, 1. ed. 1999, pp. 405-418, p. 407. Véase también, H. Olásolo, Corte Penal Internacional: ¿Dón- de Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja Española, 2003, pp. 393-394.
31 H. Olásolo, ‘La Posición Procesal de las Víctimas en el Proceso de Activación ante la Corte Penal Internacional’, en La Ley, Núm. 6343, 20 Octubre 2005, pp. 1-7, pp. 1 y 2.
Los arts. 15, 16, 17, 18 y 53 (1) ER y la regla 48 RPP requieren que para la activación de la jurisdicción de la Corte (o la apertura de una investigación) sobre una cierta situación de crisis se cumplan los siguientes requisitos32:
(i) La existencia de “fundamento razonable” para creer que los paráme- tros personales, temporales y territoriales que definen dicha situación entran dentro de la jurisdicción personal, temporal y territorial de la Corte;
(ii) La existencia de “fundamento razonable” para creer que hechos consti- tutivos de los elementos contextuales de alguno de los delitos previstos
en el Estatuto de Roma han tenido lugar en tal situación33;
(iii) La admisibilidad de la situación de que se trate como consecuencia de (a) la inacción de las jurisdicciones nacionales con respecto a los hechos que parecen ser constitutivos de los elementos contextuales de alguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma, o (b) la falta de disposición o capacidad de aquellas jurisdicciones nacionales que han iniciado, o han llevado a cabo, actuaciones sobre los mismos;
(iv) La inexistencia de un requerimiento del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para que no se active la jurisdicción de la Corte con respecto a la situación de crisis de que se trate;
(v) La inexistencia de circunstancias que aconsejen no activar la jurisdic- ción de la Corte en aplicación del principio de oportunidad no reglada
que informa la actuación de la Fiscalía en esta fase procesal.34
Por su parte, los arts. 16, 17, 19, 53 (2) y 58 ER, requieren que se cum- plan los siguientes requisitos para la iniciación de un caso como resultado de la investigación de una situación de crisis:
32 Un análisis detallado de estos requisitos y de su distinción de los requisitos necesarios para la apertura de un caso ante la Corte se encuentra en H. Olásolo, The Triggering Procedure of the International Criminal Court, Brill, 2005, pp. 40-41 y 121-194.
33 Los elementos contextuales del delito de genocidio se recogen en los arts. 6(a)(4), 6(b)(4), 6(c)(4), 6(d)(4) y 6(e)(4) de los Elementos de los Crímenes, mientras que los elementos con- textuales del los delitos de lesa humanidad y de los crímenes de guerra se prevén en los arts. 7(1) y 8(1) ER y en los Elementos de los Crímenes que los desarrollan.
34 Esto incluiría, entre otras cosas, la insuficiente gravedad de los delitos previstos en el ER que hayan sido presuntamente cometidos en la situación bajo examen (art. 17 (1)(d) ER).
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(i) La existencia de “fundamento razonable” para creer que la persona im- putada y los hechos que se le imputan entran dentro de los parámetros personales, temporales y territoriales que definen tanto la situación bajo investigación como la jurisdicción de la Corte.
(ii) La existencia de “fundamento razonable” para creer que la persona im- putada es responsable por la comisión de uno o más delitos previstos en el Estatuto de Roma;
(iii) La admisibilidad del caso de que se trate como consecuencia de (a) la inacción de las jurisdicciones nacionales con respecto a la persona imputada por los hechos específicos que se le imputan; o (b) la falta de disposición o capacidad de aquellas jurisdicciones nacionales que han iniciado, o han llevado a cabo, actuaciones sobre los mismos;
(iv) La inexistencia de un requerimiento del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para que la Corte no conozca del caso del que se trate;
(v) La inexistencia de circunstancias que aconsejen la no apertura del caso en aplicación del principio de oportunidad no reglada que informa la actuación de la Fiscalía al decidir si solicita o no la emisión de una
orden de arresto o comparecencia35.
En consecuencia, se puede advertir como, dependiendo del momento procesal en el que nos encontremos, el análisis de admisibilidad tiene un obje- to distinto. Así, al decidir si se activa la jurisdicción de la Corte, o se inicia una investigación, será preciso analizar la admisibilidad de la situación de crisis en su conjunto, mientras que, posteriormente, en el momento de iniciar un caso, el análisis de admisibilidad se limitará a la persona o personas imputadas y a
los hechos específicos que se les imputan36.
35 Esto incluiría, entre otras cosas, la insuficiente gravedad de los delitos que se imputan a la persona contra la que estudia la posibilidad de solicitar la emisión de una orden de arresto o de comparecencia (art. 17(1)(d) ER).
36 Véase a este respecto, The Prosecutor vs Thomas Lubanga Dyilo, Decision concerning Pre Trial Chamber I´s Decision of 10 February 2006 and the Incorporation of Documents into the Record of the Case against Mr Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-8-Corr, versión pública de 24 de febrero de 2006, Anexo I, párrafos 35 and 40. Véase también, H. Olásolo,
Ahora bien, mientras que el análisis de admisibilidad de casos no pre- senta mayores problemas en cuanto que se limita a fiscalizar las actuaciones llevadas a cabo por las jurisdicciones nacionales con respecto a la persona o personas contra las que la Fiscalía solicita la emisión de una orden de arresto
o comparecencia por los hechos que se les imputan en dicha solicitud37, el
análisis de admisibilidad de situaciones en su conjunto plantea la cuestión de cuáles son las actuaciones nacionales que han de tenerse en consideración para llevarlo a cabo.
En este sentido, es importante tener en cuenta que tanto la Fiscalía de
la Corte38, como la Sala de Cuestiones Preliminares I39, han señalado repeti-
damente que la Corte sólo va a ejercitar su jurisdicción personal en relación con aquellos líderes políticos y militares que tienen una mayor responsabilidad por las campañas de delitos previstos en el Estatuto de Roma presuntamente
cometidos en las situaciones de crisis objeto de investigación40. Esto significa
37 El contenido del análisis de admisibilidad de un caso ha sido definido en estos términos por la Sala de Cuestiones Preliminares I en las siguientes decisions: (i) The Prosecutor vs. Thomas Lu- banga Dyilo, Decision concerning Pre Trial Chamber I´s Decision of 10 February 2006 and the Incorporation of Documents into the Record of the Case against Mr Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-8-Corr, version pública de 24 de febrero de 2006, Anexo I, párrafos 37 a 40; (ii) The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the Evidence and Information Provided by the Prosecution for the Issuance of a Warrant of Arrest for Ger- main Katanga, Pre-Trial Chamber I, ICC-01/04-01/07-55, versión pública de 5 de noviembre de 2008, párrafos 20 and 21; y (iii) The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the Evidence and Information Provided by the Prosecution for the Issuance of a Warrant of Arrest for Mathieu Ngdujolo Chui, Pre-Trial Chamber I, ICC-01/04-01/07-252, de 6 de julio de 2008, párrafos 21 and 22. La Sala de Cuestiones Preliminares III ha adoptado recientemente la misma posición en relación con el contenido del análisis de admisibilidad de un caso. Véase, The Prosecutor vs. Jean Pierre Bemba Gombo, Decision on the Prosecutor´s Application for a Warrant of Arrest against Jean Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, ICC-01/05-01/08-14-tEN, de 10 de junio de 2008, párrafos 21 y 22.
38 Fiscalía de la Corte, ‘Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor’ (dis- ponible en www.icc-cpi.int/library/organs/otp/030905_Policy_Paper.pdf), 2003, pp. 3 and 7; y Fiscalía de la Corte, ‘Fourth Report of the Prosecutor of the International Crimi- nal Court, to the Security Council pursuant to UNSC 1593’ (available at www.icc-cpi.int/ library/organs/otp/OTP_ReportUNSC4-Darfur_English.pdf), 2005, p. 4. 39 The Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, Decision concerning PTC I’s Decision of 10 Feb-
ruary 2006 and the Incorporation of Documents into the Record of the Case against Mr. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-8, de pública de 24 de febrero de 2006, anexo I, párrafo 50.
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que la Corte no va a fiscalizar las actuaciones de las jurisdicciones nacionales en relación con todos y cada uno de los miles de presuntos responsables de alguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma que se hayan podido cometer en dichas situaciones, ni tampoco va a perseguir penalmente a todo aquel que no haya sido investigado y/o enjuiciado de buena fe por las juris- dicciones nacionales.
De esta manera, el análisis de admisibilidad de situaciones tiene única- mente por objeto las actuaciones desarrolladas por las jurisdicciones naciona- les con respecto al pequeño grupo de líderes políticos y militares arriba men- cionados - y no los innumerables procedimientos penales que podrían abrirse contra la mayoría de los miembros de instituciones como el ejército, la policía
militar o la policía civil, o de grupos armados organizados41. En consecuencia,
una situación será admisible cuando las jurisdicciones nacionales permanez- can inactivas, sean incapaces o no tengan una auténtica disposición para per- seguir penalmente a dichos líderes políticos y militares42.
en los noventa ha mostrado que es materialmente imposible enjuiciar a los miles, o incluso cientos de miles, de personas que han cometido alguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma en ciertas situaciones de crisis. Como G.K. McDonald (ex Presidenta del TPIY) ha señalado: “by now, of course, there is certainly no question that the Tribunal’s mandate and its limited resources require it to focus on the persons most responsible for violations of inter- national law”. Véase K. Felde/G.K. McDonald/A. Tieger/M. Wladimiroff, ‘War Crimes Tribu- nals: The Record and the Prospects. The Prosecutor vs Dusko Tadic’, en American University International Law Review, Vol. 13, 1998, pp. 1441 y ss., p. 1445.
41 De esta manera, como bien ha sido señalado, la actividad de la Corte se concentra en el frente más estratégico en el que puede librar su batalla contra la impunidad: la persecución penal de los líderes que están detrás de la planificación y ejecución de los delitos que más gravemente menoscaban los valores sobre los que se asienta la Comunidad Internacional. Esto se produce sin renunciar ni a una investigación exhaustiva de la actividad delictiva presuntamente ocurrida en la situación de crisis objeto del análisis de admisibilidad (art. 54 (1) ER), ni a la satisfacción de los intereses de las víctimas mediante la documentación con la autoridad de cosa juzgada de los delitos presuntamente cometidos en dicha situación, el castigo de los líderes políticos y militares involucrados en los mismos y la entrega de repa- raciones. Vèase M.C. Bassiouni, International Criminal Law: A Draft International Criminal Code , Segunda Edición, Ardsley, New York, Transnational Publishers, 1999, pp. 22-23. 42 Véase H. Olásolo, The Triggering Procedure of the International Criminal Court, Leiden, Brill,
2005, pp. 164-168, para el desarrollo de criterios específicos a través de los cuales realizar el análisis de admisibilidad de situaciones.
IV. Admisibilidad de situaciones y casos objeto de leyes de amnistía,