La dimensión individual y la colectiva de la libertad religiosa

De esta manera, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.1 de la Constitución Española de 1978 son titulares de la libertad religiosa tanto los individuos, cuanto las comunidades y las confesiones (grupos y personas jurídicas). Al respecto, el Tribunal Constitucional Español, en la sentencia No. 64/1988 de 12 de abril, señaló: “Es cierto, no obstante, que la plena efectividad de los derechos fundamentales

exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde sólo a los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses y los valores que forman el sustrato último del derecho fundamental. Así, el art. 16 garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto no sólo a los individuos, sino también a las Comunidades, y no debe encontrarse dificultad para ampliar esta misma idea en otros campos”56_.

De lo anterior se deduce que los individuos, como las agrupaciones organizadas jurídicamente o no, son titulares del derecho de la libertad de religión,

56 En un sentido similar, se puede consultar Borrell, J., La libertad religiosa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Libertad religiosa y derechos humanos, ESADE, Facultad de Derecho, J.M. Bosch Editor, 2004, pág. 124.

tanto en su vertiente interna, como externa. En este sentido, LARICCIA ha explicado como determinadas situaciones (entre ellas, la imposibilidad de realizar determinados cultos o ritos que no transgreden el orden público), pueden afectar no sólo a las personas individualmente consideradas, sino también a los miembros de

determinada comunidad o cuerpo social57_{, cuyo interés colectivo también reclama la}

tutela del ordenamiento jurídico, como elemento integrante de los derechos y las libertades aludidas, razones por las cuales también son susceptibles de tutela, al menos en el ordenamiento jurídico costarricense, no sólo a través del recurso de amparo, sino también por algunas de las distintas modalidades del control de

constitucionalidad a posteriori58.

De modo que en la actualidad, la dimensión individual de la libertad de

religión (que ha sido la primera históricamente en ser reconocida59) ha quedado

oculta tras la colectiva, que justamente se manifiesta “en las reclamaciones de las

57 Véase Lariccia, S., La rapprasentanza degli interessi religiosi, Milano, Giuffrè, 1967, págs. 66-67. Citado por Porras Ramírez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperación con las Confesiones en el Estado Democrático de Derecho, op. cit., pág. 44.

58 Sobre el particular se puede consultar los artículos 29, 63 y 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, Ley No. 7135 de 11 de octubre de 1989.

59 Sobre el particular, MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO explica la manera en que históricamente ha surgido la libertad de religión, motivo por el cual en un inicio fue reclamada frente al Estado por parte de los impulsores de la reforma, particularmente por Lutero, para profesar la religión que se considere verdadera y, si es del caso, para cambiar una por otra. Véase Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., págs 328-329.

confesiones para propagar la fe y para organizar las actividades que consideran necesarias para el culto. Hoy, la titularidad es más “colectiva” que individual: se acentúa más el carácter grupal, “social”, lo corporativo, la inmersión del creyente en la organización, en la globalidad”60. Pero esta dimensión colectiva de la libertad de religión también ha sido reconocida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, un ejemplo de ello es la decisión 2007/1 de 11 enero 2007 (en el asunto Kuznetsov y otros contra Rusia) en la cual se consideró vulnerado el artículo 9° del Convenio ante la interrupción injustificada de una reunión de testigos de Jehová por parte de las autoridades públicas, celebrada en el local legalmente alquilado con ese propósito. En este caso, el Tribunal consideró que el Estado accionado lesionó su obligación de neutralidad e imparcialidad en relación con la congregación religiosa, al acreditarse que una comisionada y varios oficiales de policía interrumpieron de manera ilegítima el desarrollo de una actividad

religiosa61. Y no puede ser de otro modo teniendo en cuenta que en este tipo de

60 Ver Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 329.

61 En esa ocasión el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró: “74 Finalmente, el Tribunal observa que el Gobierno no ha presentado ningún documento relativo a los poderes de la Comisionada, y tales documentos no se presentaron en el procedimiento interno. Sin embargo, hay fuertes y concordantes indicaciones de que actuó sin ninguna base legal persiguiendo fines privados. El incluir a dos agentes de policía dio a su intervención una falsa autoridad. Sin embargo, los policías no estaban formalmente subordinados a ella y no tenía autoridad para darles órdenes como la que dio para que se disolviera la reunión (apartado 60 supra). No había ninguna investigación en curso de ningún tipo ni había habido ninguna queja de alteración del orden público ni ninguna otra indicación de un delito que justificara la intervención de la policía. Así, como ya ha concluido el Tribunal, falta la base legal para interrumpir un acontecimiento religioso dirigido en unos locales legalmente alquilados a ese efecto. Ante

situaciones (desde una perspectiva realista y pragmática) resulta más sencillo para los particulares hacer valer el goce de estas libertades de manera colectiva (tanto en la jurisdicción ordinaria, como en la constitucional, según el caso), que individualmente considerados.

Ahora bien, desde la dimensión individual o subjetiva de la libertad religiosa, uno de los temas que ha generado mayor polémica es el relativo al disfrute de la libertad de religión por parte de los extranjeros y de los menores. Así en el caso de los extranjeros (particularmente los ilegales), es claro que encuentran múltiples dificultades para disfrutar plenamente de su libertad de religión o, en concreto, su libertad de culto, pese a que se trata de derechos que, como se ha insistido, son inherentes a cada ser humano viviente a partir de la adscripción universal de dignidad a cada uno de ellos. En este marco, ya hemos mencionado que el principio de laicidad estatal debe servir de instrumento no sólo para fomentar el pluralismo

estas circunstancias, el Tribunal entiende que la injerencia no estaba «prevista por la Ley» y que la Comisionada no actuó de buena fe y vulneró la obligación del Estado de neutralidad e imparcialidad en relación con la congregación religiosa de los demandantes (véase Hasan y Chaus contra Bulgaria [TEDH 2000\162] [GS], núm. 30985/1996, ap. 62, TEDH 2000-XI). Como el Tribunal ya ha decidido que la injerencia en el derecho de los demandantes no estaba «prevista por la Ley», esta constatación hace innecesario determinar si perseguía un fin legítimo y si era necesaria en una sociedad democrática (Gartukayev contra Rusia [TEDH 2006\159], núm. 71933/2001, ap. 21, de 13 diciembre 2005)”.

religioso, sino también implementar los niveles de tolerancia62 adecuados para asegurar a cada individuo el pleno goce de sus derechos fundamentales, así como la utilización de símbolos religiosos: el velo islámico, el kipá o el crucifijo, por

mencionar algunos ejemplos63_.

De esta forma, y en el caso particular de la inmigración de los musulmanes, Arnaud MARTÍN nos comenta que su integración efectiva sin duda constituye el arma más eficaz para evitar el surgimiento de posiciones fundamentalistas que luego

62 Desde el lenguaje común y siguiendo María José Roca Fernández, uno de los usos más significativos

del término tolerancia es el que sirve para designar una virtud moral por la que se permite o no se

reprime una conducta que se considera equivocada, ya que atendiendo al bien común o a la paz, es

preferible permitirla que reprimirla. Así entendida, la tolerancia viene a ser un modo de ejercitar la

prudencia. Con otras palabras: el ejercicio de la prudencia requiere en determinados casos la práctica

de la tolerancia. Véase Roca Fernández M., J., La tolerancia entre los individuos como deber

fundamental en el derecho alemán: consideraciones aplicables al Derecho Español, núm. 83, mayo-

agosto (2008), págs. 93-113.

63 Sobre la posibilidad real de los extranjeros de disfrutar en forma plena de las distintas vertientes de la libertad religiosa, Antonio LÓPEZ CASTILLO ha señalado: “la titularidad de derechos (fundamentales) por parte de extranjeros plantea, no obstante, más allá de la jurídica, una compleja problemática cultural en último extremo sólo (di) soluble en el seno de una sociedad tolerante, que no indiferente o indolente. La extranjería puede llegar a alcanzar en consecuencia cierta significación por lo que al ejercicio (de alguna de las manifestaciones) del derecho fundamental a la libertad religiosa (así, por ejemplo, en el ámbito escolar) se refiere”. Véase López Castillo, A., Acerca del derecho de libertad religiosa, …, págs. 84-85.

constituyan un riesgo para el funcionamiento de las instituciones democráticas, así como para el respeto de las libertades fundamentales. Sobre el particular, el autor nos indica que « en tant qu'espace de liberté, l'Europe permet aux penseurs musulmans

d'effectuer un travail d'interprétation inconcevable dans les sociétés de tradition musulmane, favorisant le développement d'un islam tolérant et se reconnaissant dans les valeurs universelles dont le christianisme s'est fait le porte-parole 64_{», lo que se comparte en esta investigación}

siempre que se comprenda que la libertad de religión presupone como garantía institucional o contrapartida orgánica el principio de laicidad estatal, cuyo reconocimiento en el escenario europeo cada día gana más terreno, y de lo cual ciertamente el pronunciamiento dictado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Affaire Lautsi c. Italie (decisión de 3 de noviembre de 2009), constituye un claro antecedente en esa dirección, como se tendrá oportunidad de comentar más adelante.

En este orden de ideas, ya hemos adelantado que la libertad de culto, como específica manifestación de la vertiente externa de la libertad de religión, puede ser ejercida libremente por cada individuo con independencia de su nacionalidad pero

64 Véase Martín, A., Laïcitè, sècularisation et migration en europe occidentale, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 8, 2004, pág. 360.

con las limitaciones razonables que provienen del orden público y de los derechos de terceros.

Por su lado, en el caso de los menores, también nos parece evidente que son titulares de la libertad religiosa, aunque ciertamente su disfrute plantea numerosas discusiones si se pretende ejercerla frente a quienes posean sobre ellos la patria

potestad65_{. Sobre el particular, existen diversos instrumentos que sobre este tipo de}

discusiones hacen prevalecer de manera casi absoluta el interés superior del menor por sobre cualquier otra consideración. Así se deduce, con toda claridad, del contenido de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, y en el ámbito español, la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Sobre el particular, José María PORRAS RAMÍREZ ha

65 Esta situación ha sido explicada por Abraham BARRERO ORTEGA del siguiente modo: “no obstante, la peculiar situación en que se encuentra el menor, que siendo titular de derechos fundamentales no siempre puede ejercerlos personalmente por su falta de madurez física y mental, hace que, a menudo, sea el titular de la patria potestad, el tutor o el guardador el que, en último término, decida sobre aquellas cuestiones que le incumben, debiendo valorar, en cualquier caso, el derecho del menor al libre desarrollo de su personalidad y, en definitiva, debiendo actuar con pleno respeto de sus derechos fundamentales. También puede ocurrir que se produzca una discrepancia entre el parecer del titular de la patria potestad, del tutor o guardador, titulares a su vez de derechos fundamentales, y el parecer del menor, con lo que se plantea un problema de ejercicio de derechos fundamentales de éste último que habrá que resolver fijando a quién corresponde la decisión y bajo qué condiciones”. Véase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propósito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pág. 326.

comentado: “queda claro que la libertad religiosa, en tanto que derecho personalísimo,

consustancial a la dignidad humana, no es representable, por lo que nadie podrá decidir en nombre del menor en tal ámbito. Su libertad de creencias conlleva el derecho a compartir o rechazar las de sus padres o tutores, a aceptar o resistirse a sus actos de transmisión y adoctrinamiento y, en definitiva, a mantener y manifestar creencias diversas de las que poseen ellos, si tal es su libre deseo”66_.

Es claro entonces que en casos de conflicto se debe ponderar entre la libertad de religión de los padres frente al del menor, pero bajo la obligación de hacer primar

en todo caso el interés superior del niño67. En este orden de ideas, Antonio LÓPEZ

CASTILLO ha sostenido: “en supuestos conflictivos y, en todo caso, constatada la falta de la

debida cooperación de los mayores responsables, tal y como la propia ley advierte, habría de primar “el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir” 68.

66 Véase Porras Ramírez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperación con las Confesiones en el Estado Democrático de Derecho, op. cit., pág. 37.

67 Al respecto, Barrero Ortega consideró: “y aún más, sobre los poderes públicos, y muy en particular sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres, tutores o guardadores, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que sean, han de postergarse ante el superior del menor. Todo conflicto entre la libertad religiosa del menor y las potestades de quienes tengan atribuida su protección y defensa habrá de ponderarse teniendo siempre en cuenta el interés superior del menor

”. Véase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del

hijo. A propósito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pág. 337. 68 Véase López Castillo, A., Acerca del derecho de libertad religiosa, …, pág. 89.

En este sentido, sin duda es llamativo que en la decisión del Tribunal Constitucional Español 154/2002, supra comentada, en el asunto del niño testigo de Jehová que falleció por negarse a recibir una transfusión de sangre alegando motivos religiosos, no se tomara en consideración los alcances del principio aludido, haciéndose primar la libertad de religión de los progenitores frente al valor vida del menor fallecido. Se trata pues de un caso emblemático que todavía genera mucha polémica.

Cabe mencionar, por otra parte, que estas dimensiones individuales y colectivas de la libertad de religión (es decir, la posibilidad de ser disfrutadas o defendidas por una persona singularmente considerada, o por un grupo de individuos) en modo alguno son exclusivas de este derecho fundamental, sino que al defenderse en esta investigación que la libertad religiosa constituye una especie o una concreción de la libertad de conciencia o de pensamiento, es preciso reconocer que estos derechos también pueden ser defendidos de manera colectiva e individual. Sobre el particular, MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO ha sostenido: “en una

sistemática coherente en materia de derechos fundamentales, las inmunidades y garantías previstas para el específico derecho a la libertad religiosa deben extenderse y ampliarse a la libertad ideológica y de pensamiento en virtud del artículo 14 de la Constitución. No sólo por el principio de igualdad sino también porque el contenido de la libertad religiosa especificado en el artículo 2.1 de la LOLR, en realidad, traduce derechos fundamentales recogidos en otros artículos de la Constitución (libertad

de expresión y derecho a la información, derecho de reunión y asociación, libertad de enseñanza y derecho a la educación, libertad de cátedra). Y, en este sentido, no cabe hablar de una libertad de expresión religiosa o de un derecho de información religiosa, de un derecho de reunión y asociación en razón del objeto religioso, etc., que se desgajan del original y genuino derecho fundamental”69_.

De ahí que en el caso de la dimensión colectiva de la libertad de religión, lo que se defiende entonces es el interés difuso (si la agrupación no está jurídicamente organizada) o el corporativo (si la agrupación ha sido reconocida por el ordenamiento jurídico) de las personas que pertenecen a ellas; es decir, la dimensión objetiva de la libertad de religión en el fondo no es distinta de la suma de los intereses individuales o subjetivos de cada uno de los miembros que lo componen, y que comparten las mismas creencias o convicciones con respecto al fenómeno religioso. De ahí que son titulares de la libertad religiosa, y de sus distintas vertientes, no sólo los individuos singularmente considerados, sino también las agrupaciones

religiosas, en la medida en que representan la suma de los intereses aludidos70.

69 Véase Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 333. 70 Sobre el particular José María PORRAS RAMÍREZ ha comentado: “es claro que la libertad religiosa excede, ampliamente, la dimensión estrictamente individual o física, que, expresando, en este caso, una opción personal ante el hecho religioso es, en principio, característica de todo derecho subjetivo. Tal vertiente colectiva se manifiesta, de modo habitual, por medio de peculiares asociaciones, grupos u organizaciones sociales, dotadas, frecuentemente, de personalidad jurídica, que articulan e integran, de modo estable y permanente, los intereses particulares de sus miembros, actuando como medio o causa

Una discusión distinta, sin embargo, es la relativa a la legitimación, por parte de las agrupaciones religiosas, de plantear los procedimientos y las acciones que consideren necesarios para la defensa de las pretensiones o los intereses de quienes la componen, lo cual se encuentra regulado por los ordenamientos procesales de cada país, así como por cada sistema de justicia constitucional, si existe la posibilidad de plantear un recurso de amparo para la defensa del derecho aludido.

A modo de ejemplo, y en el caso particular del sistema de justicia constitucional costarricense, el particular bien puede interponer un recurso de amparo a favor de una agrupación religiosa según ha sido contemplado en los artículos 48 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, 29 y 33 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Pero también es posible interponer una acción de inconstitucionalidad en defensa de alguno de estos intereses colectivos, corporativo o difuso, según que la agrupación religiosa ha sido reconocida o no por el ordenamiento jurídico, de acuerdo con los artículos 73 y 75 ídem.

para la realización plena de sus derechos. Las mismas se ordenan, por tanto, a la persecución de fines que son el resultado de esa suma de intereses individuales. De ahí que propicien el desarrollo comunitario de actividades de naturaleza religiosa”. Porras Ramírez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperación con las Confesiones en el Estado Democrático de Derecho, op. cit., págs. 42-43.

5.2.- Sobre los sujetos pasivos de la libertad de religión.

Ahora bien, en lo que toca a los sujetos pasivos, prácticamente existe acuerdo en la doctrina especializada en el sentido que los derechos fundamentales (entre ellos, desde luego, la libertad de conciencia, de pensamiento, ideológica y de religión) despliega su eficacia no solo frente a los poderes públicos (como tradicionalmente ha sido entendido), sino también frente a los particulares, en lo que se ha denominado la eficacia horizontal de los derechos. Esta situación ha sido explicada por Pablo PÉREZ TREMPS de la siguiente manera: “ahora bien, no cabe duda que la

libertad del individuo, sus derechos fundamentales, pueden ser alterados no sólo por ese poder público, sino también por otras personas no investidas de potestad pública alguna; así, por ejemplo, tan vulneración de la inviolabilidad de domicilio es un registro ilegal por parte de la policía como el que pueda desarrollar cualquier otra persona. Pero, es más; en ocasiones también entes no públicos se sitúan frente al individuo en una clara posición de supremacía. Piénsese, por ejemplo, en la acción