Distintividad

Definida por Palma Ibarra (1973) como: “Aquella que no se presta a confusión con las de otras fuentes, ni con los conceptos genéricos o descriptivos que no son susceptibles de apropiación individual como marcas por pertenecer al dominio público” (p. 86).

A criterio de esta autora, del concepto de marcas establecido en la LMOSD, en su Art. 2, se desprende la importancia que subyace en la distintividad, al configurarse en el requisito primordial que convierte un signo en marca, su distintividad relacionada a los productos y servicios amparados y que son similares entre sí. De forma complementaria el Art. 3, de la LMOSD, establece las clases de signos que pueden constituir marcas, que se establecen mediante un listado numerus

apertus, que otorga la posibilidad de inclusión de nuevos signos no contenidos13

en tal numeración legal determinada, a saber:

Palabras o conjuntos de palabras, lemas y frases publicitarias, letras, cifras, monogramas, figuras, retratos, etiquetas, escudos, estampados, viñetas,

13 _{Tales como: Hologramas, marcas animadas, marcas de posición, marca que consista}

en un signo no visible que no es una marca sonora, tales signos distintivos se establecen en el Reglamento del Tratado de Singapur sobre el Derecho de Marcas del 27 de marzo de 2006.

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orlas, líneas y franjas, y combinaciones y disposiciones de colores, sonidos y otros signos perceptibles. Podrán asimismo consistir en la forma, presentación o acondicionamiento de los productos o de sus envases o envolturas, o de los medios o locales de expendio de los productos o servicios correspondientes. Así como un nombre geográfico o extranjero. Una marca podrá consistir en un nombre geográfico nacional o extranjero, siempre que sea suficientemente arbitraria y distintiva respecto de los productos o servicios a los cuales se aplique y que su empleo no sea susceptible de causar un riesgo de confusión con respecto al origen, procedencia, cualidades o características de los productos o servicios a los cuales se aplicará la marca, ni un riesgo de asociación por nombre geográfico notoriamente conocida respecto de esos productos o servicios, o un aprovechamiento injusto del prestigio de esa indicación geográfica. De las disposiciones citadas con anterioridad se desprende que, el supuesto de regulación de la marca esta dado en la distintividad intrínseca que presenta el signo; así lo establece el Art. 3, párrafo segundo y el Art. 2, LMOSD:

Es menester poner de manifiesto que, el signo distintivo para constituir marca no necesariamente tiene que poseer de forma innata el carácter de distintividad, sino que puede adquirirse a través del uso, de manera que se logre la distinción requerida por la Legislación y doctrina para ser una marca, de conformidad al Art. 7, Inc. o), párrafo segundo. A manera de ejemplo el caso de MASA RICA, para amparar harina de maíz (Bendaña, Guerrero, 2003a).

La LME, comparte los mismos criterios de tratamiento en cuanto al carácter distintivo de las marcas, entre las disposiciones que guardan relación a la LMOSD, están las señaladas en los Arts. 4 y 5, Num. 1.

De igual manera el RCPI, reconoce que la distintividad puede ser adquirida, mediante el uso, tal como lo establece en su Art. 136 párrafo in fine.

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Por su parte La LPI, a diferencia de las legislaciones mencionadas con anterioridad, no establece dentro de las causales de inadmisibilidad de las marcas, la carencia de distintividad de los signos, ni la posibilidad de que un signo adquiera dicha capacidad, a través del uso. La distintividad es abordada en el plano conceptual de las marcas, en el Art. 88, que a la letra dice así: “Se entiende por marca a todo signo visible que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado”.

Fernández Novoa, citado por Bendaña Guerrero (2003a), señala que:

El principio de la distintividad sobrevenida de un signo, es, a todas luces, congruente con la peculiar naturaleza que como bien inmaterial tiene la marca. Recuérdese en efecto, que la culminación del proceso formativo de la marca como bien inmaterial se produce cuando el público asocia el signo con el origen empresarial de los productos o servicios. Así las cosas, no cabe poner en tela de juicio, el que un signo pueda convertirse en una marca válida, siempre que el mismo evoque en la mente de los consumidores el origen empresarial de un producto o servicio (p. 22)

Parece muy cierto lo dicho por Fernández Novoa y en ese sentido, hay que señalar que, en razón de la finalidad de la marca, se otorga un derecho sobre ésta que por el uso y arraigo en la mente del consumidor ha adquirido la distintividad requerida y de igual forma, cuando ésta no logra cumplir con la función de distinción se pierde el derecho que sobre ella se ha concedido por el Estado al titular de la marca. A modo de ejemplo una de las formas a través de las cuales se pierde el derecho sobre la marca es mediante la generalización de la marca (Art. 35, LMOSD).

Robleto Arana y Hermida Baltodano (2008), ponen de manifiesto la importancia de las marcas, al establecer que la distintividad como requisito esencial de la marca comprende tanto la novedad como la especialidad.

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Al respecto, el examinador determinará el grado de distintividad de la marca, según lo expuesto por Bendaña Guerrero (2003a), “mediante la impresión general, generada por la marca, como la naturaleza de los productos y servicios, el grado de conocimiento de los potenciales consumidores de los productos” (p. 23).