En los párrafos antecedentes, las distintas experiencias de los Estados compuestos han sido agrupadas según un esquema tradicional, que –en el contexto de los procesos federales– distingue las confederaciones de los Estados federales, y estos de las organizaciones territoriales “regionales”. Hemos, sin embargo, ya señalado numerosas excepciones a cada intento de clasificación; también el estudio diacrónico de las distintas maneras de realizar la idea federal impide a veces la inclusión de cada ordenamiento a la clase de los Estados federales o a la de los Estados regionales; pero es sobre todo la aparición de nuevas originales soluciones que lleva a confundir las categorías. Es verdad que, por lo general, se puede concebir la idea de denominar “federales” a los sistemas donde una segunda cámara representa a los entes periféricos, y donde mediante de esta cámara o mediante el pueblo de los Estados miembros, estos participen en la revisión constitucional, limitando así el riesgo de compresiones unilaterales de la autonomía. Pero, ¿cómo encasillar –si no en clasificaciones dúctiles– los ordenamientos que están al margen de este esquema o que presentan características distintas y casi siempre nuevas?
Un ejemplo son aquellos ordenamientos –algunos ya los hemos descrito– donde la idea federal tiene una connotación solo formal: los Estados comunistas, los Estados islámicos, otros donde el political
law o el traditional law predominan sobre el professional law65, como por ejemplo Nigeria o Malasia y alguna experiencia latinoamericana, y por lo tanto están lejos de las experimentaciones originales del Estado policéntrico (EE.UU. y “derivados”, Suiza, Alemania para el Estado federal; Italia, España y Bélgica para el Estado regional). Aquí –así como en otras áreas disciplinadas por las “constituciones sin constitucionalismo”– del Estado compuesto se han acatado solo las estructuras formales y no las ideas subyacentes (y, con estas, la cultura jurídica y las exigencias políticas y sociales).
65 La referecnica es a u. Mattei, Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal
System, cit., p. 5 ss.; u. Mattei, P.G. Monateri, Introduzione breve al diritto comparato, Cedam,
Sin embargo, también el problema se presenta dentro de las categorías “occidentales” del federalismo comprendido como una corriente de pensamiento que combina la unidad y el intercambio de recursos, por una parte, y la defensa de los grupos histórico-culturales y de los individuos, por otra parte, donde hay alineación entre forma y sustancia, entre cultura jurídica y constitución.
En primer lugar, algunos Estados son unitarios, pero al mismo tiempo otorgan autonomía política solo a una parte del territorio, por razones ajenas a su historia, geografía (lejanía física desde el centro, como la insularidad), cultura/etnia/lengua. Frente al federalismo igualitario o casi-igualitario (EE.UU., Suiza, Alemania), el federalismo asimétrico puede subdividirse mediante dos variantes principales. Por un lado, están los Estados que agrupan más “sociedades” distintas y optan por soluciones diferenciadas por cada una de ellas, y que a veces se reflejan también en la representación institucional. Por otro, se hallan los Estados que tienen una matriz cultural prevalentemente unitaria, compacta, pero engloban también limitadas realidades distintas (periféricas, insulares, enclaves). Entre los primeros, algunos ofrecen soluciones por las que predomina, originariamente o gradualmente en el tiempo, –más o menos– el pluralismo y el reconocimiento de la nacionalidad (independientemente del orden formalmente confederal, federal o regional): por ejemplo Canadá, Bélgica, Suráfrica, España, Iraq… Otros descentralizan todo, pero de manera parcialmente diferenciada en ventaja de algunos enclaves (Italia); otros más garantizan la uniformidad del orden descentralizado, aun concediendo una limitada autonomía política a entidades periféricas anómalas. Esto sucede, por ejemplo, en Portugal –ordenamiento unitario, pero que prevé las regiones autónomas de Azores y Madeira, previstas de potestad legislativa66– o en Finlandia con respecto a las islas Åland e incluso en Francia, cuyos Territorios de Ultramar gozan de una potestad estatutaria que las leyes ordinarias de la Madre patria no pueden violar67.
66 c. Blanco de Morais, A autonomia legislativa regional, Aafdl, Lisboa, 1993.
67 Acerca del federalismo asimétrico, v. d. Torrecillas Ramos, O Federalismo Assimétrico, Plêiade,
São Paulo, 1998; L. Cardinal, Le fédéralisme asymétrique et les minorités linguitiques et nationales, Ed. Prise de parole, Ottawa, 2008; L.F. Seidle (ed.), À la recherche d’un nouveau contrat politique: options asymétriques et boptions confédérales, Institut de recherche en politiques publiques,
Un caso aparte, difícil de catalogar entre los regionalismos analizados, resulta Reino Unido, imposible de reconducir a cualquier esquema conocido68.
A complicar las clasificaciones contribuyen finalmente las experiencias centrípetas. No son solo los impulsos hacia abajo los que erosionan el Estado nacional, sino también los que van hacia arriba.
Las exigencias económicas llevan hacia modelos de organización supranacional que a menudo presentan características distintas de las de la confederación o del Estado federal. El caso más conocido es el de la Unión europea que, según los esquemas del federalizing process, algunos la han definido como una confederación que va hacia la federación69. Sin embargo, son muchos los casos de uniones de derecho
Montréal, 1994; P. Pernthaler, Der differenzierte Bundesstaat. Theoretische Grundlagen, praktische
Konsequenzen und Anwendungsbereiche in der Reform des österreichischen Bundesstaates,
Braumülle.r, Wien, 1992, trad. it. Lo Stato federale differenziato, il Mulino, Bologna, 1998; R. Agranoff (ed.), Accomodating Diversity: Asimmetry in Federal States, Nomos, Baden-Baden, 1999; F. Palermo, “‘Divided we stand’. L’asimmetria negli ordinamenti composti”, en a. Torre (ed.),
Processi di devolution e transizioni costituzionali negli Stati unitari (dal Regno Unito all’Europa), cit.,
p. 149 ss.
68 En un contexto caracterizado en el pasado solo por un sistema de autonomías locales desprovistas del
poder de dirección política, dos referéndums para la autonomía se celebraron en Escocia y en Gales en septiembre de 1997; poco tiempo después, el Parlamento de Westminster aprobó el Scotland Act
1998 y el Government of Wales Act 1998, que instituían respectivamente un Parlamento escocés y una
Asamblea galesa. También se creó una Northern Ireland Assembley tras el Good Friday Agreement de 1998. El reajuste del sistema centralizado, empujado por el Gobierno de Blair, logra un Estado asimétrico: Escocia (y, en pequeña parte, Irlanda del Norte) tiene competencias legislativas; Gales tenía solo competencias administrativas hasta 2006; Inglaterra no tiene nada. Por lo que concierne a la legislación, el Parlamento escocés tiene competencias residuales, pero (por lo menos en teoría) el Parlamento de Londres puede quitárselas en cualquier momento ya que no existe la garantía de una Constitución formal. En Westminster están los diputados de las “naciones” distintas a Inglaterra, que votan sobre las cuestiones de los ingleses, pero los ingleses no pueden entrar en las cuestiones escoceses sobre las que decide el Parlamento de Edimburgo. Con respecto a los casos controvertidos siempre ha decidido el Judicial Committee of the Privy Council, dependiente del centro y neutral solo de manera informal (aunque las reformas de la magistratura hayan modificado este elemento); los referéndum que han acompañado los Devolution Acts fortalecen la devolution solo desde un punto de vista político, pero no tienen ninguna importancia jurídica formal (en el sentido de que cualquier ley puede derogarlos); la reforma de la Cámara de los Lord ni ha modificado su orden centralizado, ni ha incluido la representación de las naciones del Reino. El referéndum del 18 de septiembre de 2014 sobre la secesión de Escocia –cuyo éxito fracasó el intento separatista– ha fortalecido políticamente la descentralización británica, que media entre Londres y Edimburgo según relaciones políticas más que jurídicas. Esta experiencia resulta casi imposible de encuadrar en otros contextos. La devolution representa un caso peculiar, ni regionalista, ni federalista.
69 a. La Pergola, “Sguardo sul federalismo e i suoi dintorni (Una célebre dicotomía: ‘Stato federale
– Confederazione’, la Confederazione di tipo antico e moderno, l’idea europeistica di Comunità)”, en Dir. soc., n. 3, 1992, p. 491 ss.; F. Palermo, La forma di Stato dell’Unione europea. Per una
internacional tanto para finalidades generales como particulares, como por ejemplo la Unión de los Estados africanos, la Organización de los Estados Centro-americanos, la Comunidad del Caribe, algunas uniones entre Estados del mundo árabe como la Liga árabe o otros del estilo, etc. El fenómeno más llamativo en este ámbito parece ser representado por una especie de “confederalismo sin territorialidad”, que confía a organizaciones internacionales sectoriales el ejercicio de las competencias estratégicas en ámbito monetario, del crédito, del empleo, de la seguridad, etc. (Fondo Monetario Internacional, Banca mundial, WTO…), desplazando así la dirección política fuera de los Estados. Estos pueden siempre retomar su plena soberanía, pero de hecho no lo hacen, sobre todo por las consecuencias que esto tendría en términos económicos70. Al contrario de las uniones territoriales circunscriptas en pocos países y normalmente poco duraderas y poco eficaces, este tipo de organización, legitimada no de manera plenamente democrática, influye mucho sobre los poderes de los Estados, poniendo en términos renovados la cuestión de la soberanía.
sección iii
clasiFicacionesdúctilesentreterritorialidadyPlUrinación
1. criterios relevantes Para clasiFicaciones dúctiles y el
carácternoideológicodelasclasiFicaciones; Federalismosde
asimilaciónyreconocimiento
Como hemos ido viendo hasta aquí, los criterios de clasificación para encasillar las distintas formas de división territorial del poder son muchos. Su límite, en primer lugar, está representado por el hecho de que casi siempre parten de modelos considerados típicos y intentan, con muchos esfuerzos, de reconducir cada ordenamiento a uno u otro de estos modelos; en segundo lugar, cada criterio, que se utilice singular o conjuntamente con otros, siempre lleva a alguna
los EE.uu., a. Menon, m. Schain (eds), Comparative federalism: the European Union and the
United States in comparative perspective, Oxford U.P., Oxford, 2006.
70 Un estimulante cuadro de conjunto en m. Carducci, V. de Oliveira Mazzuoli, Teoria tridimensional
excepción; en tercer lugar, estos han sido pensados exclusivamente para el mundo occidental, aunque a menudo incluyen modelos casi totalmente ajenos (Iraq, por ejemplo), a no ser que se trate de “federalismos de fachada”; por ser eurocéntricos, normalmente no tienen en cuenta las superposiciones que a veces se pueden producir entre descentralización territorial y pluralismo nacional, religioso, tribal, familiar, de las castas y de los clanes, los cuales no necesariamente tienen que estar organizados territorialmente; en cuarto lugar, si apoyan en teorías jurídicas estáticas corren el riesgo de clasificar –de manera rigurosamente jurídica– realidades que no existen, mientras que si utilizan teorías dinámicas abandonan frecuentemente el método jurídico a favor del método histórico o sociológico.
Por tanto, mejor es utilizar clasificaciones dúctiles, y disyuntivamente varios criterios clasificatorios71. Al respecto, aquellos que merecen ser considerados, brevemente se pueden catalogar así:
En primer lugar, la naturaleza de derecho internacional o no de las agregaciones, lo cual permite de distinguir los ordenamientos federales de los confederales; el carácter “nacionalista” o no de los procesos de descentralización/federalización, que permite distinguir las organizaciones territoriales nutridas por exigencias de comunidades espirituales o culturales de aquellas donde se trata de un problema organizativo de las competencias y de los poderes; la génesis agregativa o disgregativa de la territorialidad, es decir su estructuración unitaria por parte de sujetos ya existentes, o la descentralización operada por parte de un ente estatal pre-existente; la índole cooperativa o conflictiva (dual) de la organización territorial global, con la que se evidencia, más que un dato jurídico, la práctica concreta de las relaciones entre centro y periferia; la naturaleza global o parcial y/o uniforme o diferenciada de la descentralización territorial, que para satisfacer exigencias específicas, a veces, otorga autonomía, o una autonomía
71 Véase s. Baldin, “Riflessioni sull’uso consapevole della logica fuzzy nelle classificazioni fra
epistemologia del diritto comparato e interdisciplinarietà”, en Rev. gen. der. públ. comp., n. 10, 2011. Acerca de la fuzzy sets theory véase también E. Rosch, “Principles of Categorization”, en B. Aarts et al. (eds), Fuzzy Grammar: A Reader, Oxford U.P., Oxford, 2004. También, remito a mi monografía Diritto costituzionale comparato. La scienza e il metodo, Bup, Bologna, 2014, trad. esp. Derecho constitucional comparado. La ciencia y el metodo, Astrea-Un. Libre-Unam, Buenos Aires, 2016, cap. III, secc. I, § 8.
especial solo a una parte de todo el territorio; el índole político o solo de ejecución de la descentralización, para diferenciar el efectivo poder de dirección política de los entes periféricos del simple poder ejecutivo, de administración, tanto por razones normativas como por el desarrollo de prácticas específicas.
En el pasado los que han explicado la naturaleza del Estado federal lo han hecho desde el análisis de las experiencias concretas para buscar los elementos que lo diferencian de los otros ordenamientos, como los confederales o regionales, y para individualizar las características propias del nombre utilizado. Hoy, gracias a la expansión de ejemplos concretos, hay que retomar este método; además, es indispensable ampliar el círculo de los ordenamientos analizados para poder entender todos los fenómenos de descentralización del poder en el territorio, independientemente de la forma del Estado y del nombre usado. No se puede ambicionar, pero a obtener clases rígidas y cerradas. Más bien se habrá de hacer –según el elemento o los elementos pertinentes utilizados– un mayor o menor nivel de afiliación de cada sistema a uno o al otro conjunto.
Desde un punto de vista tradicional, los ordenamientos pueden clasificarse dúctilmente partiendo de una línea graduada según sus procesos formativos y sus siguientes dinámicas; se puede así aludir a federalismos/regionalismos de agregación (como los Estados Unidos) o de disgregación (como Brasil, Italia, Alemania, Bélgica, y de alguna manera Iraq). En el medio, se hallan los casos mixtos como España o India, cuyas vicisitudes han variado entre momentos alternos de centralismo y descentralización72. Los casos extremos (fuera de la línea), sin duda, están representados por los no-federalismos (Estados unitarios, con centralización administrativa) y los Estados que se deshacen (Etiopia/Eritrea; Sudan/Sudan del Sur; Repúblicas Checa/ Eslovaca, además de la ex Yugoslavia y la ex URSS). En esta línea,
72 Es importante considerar el momento histórico de referencia, para poder puntualizar si media
agregación o disgregación. Italia o Alemania, por ejemplo, ayer no eran unitarios porque estaban fragmentados a través de tantos pequeños Estados. La disgregación sucede con modalidad distinta entre ambos debido al sistema inmediatamente precedente, representado por el Estado monárquico, después, fascista en Italia y por el Tercer Reich en Alemania, si bien en ambos casos se recuperan las instancias de descentralización que se hallaban radicadas en la historia.
se pueden colocar además las experiencias agregativas que fortalecen sus poderes propios pasando por débiles formas confederales (Unión Europea).
Sin embargo, mucho más importante es la distinción, cargada de implicaciones históricas, sociales y políticas, entre los procesos federalistas multinacionales y los mono-nacionales, que consienten dividir los federalismos de asimilación y reconocimiento. No se trata de categorías siempre nítidamente opuestas. A veces, el plurinacionalismo se reconoce, pero actúa fuera de una organización territorial descentralizada federalmente (Ecuador, Bolivia, Nepal, donde no existe una exacta localización de cada entidad); otras veces conlleva el reconocimiento (también) de una efectiva autonomía constitucional asimétrica, realizada en formas federales (Canadá, Suráfrica) o regionales (España, Bélgica y, en menor medida, Italia). A éste se opone el federalismo mono-nacional e igualitario de los Estados Unidos, donde el problema de las minorías autóctonas se soluciona primero con el aniquilamiento y después con un status extra-territorial de las reservas indias. La heterogeneidad de la población (formada por inmigrantes de muchos países, antiguamente especialmente europeos y asiáticos, hoy sobre todo hispánicos) no hace del federalismo estadunidense un federalismo multinacional pues se basa en la homologación. (Véase semejantemente Australia.) Suiza es también pluri-lingüista, pero los elementos identitarios de los distintos componentes se diluyen en el igualitarismo, consagrado –así como en los EE.UU.– por la representación paritaria. En un continuum que idealmente une los Estados plurinacionales con los mono-nacionales, se pueden situar en un punto próximo también Alemania (por las peculiaridades de Baviera y otros länder), España, Bélgica, Italia. Más al centro estarían las experiencias de los Estados mono-nacionales con descentralización parcial debido no tanto a la existencia de pluri-naciones, como a las especiales condiciones, por ejemplo la insularidad (Portugal, Finlandia, Francia) o sin ninguna descentralización política (Francia hasta fines del milenio y la mayoría de los ordenamientos)73
73 A la bibliografía cit. en la nt. 20 añadir: S. Choudhry (ed.), Constitutional Design for Divided
Societies: Integration or Accomodation? Oxford U.P., Oxford, 2008; s. Tierney, Constitutional Law and National Pluralism, Oxford U.P., Ofxord, 2005; W. Safran, r. Maiz (eds), Identity and Territorial Autonomy in Plural Societies, Cass, London, 2000; M. Caminal, F. Requejo (eds), Federalisme i
La utilización de este criterio clasificatorio, también, permite comprender y encuadrar fenómenos diferentes pero paralelos, como los que superponen estructuras formalmente federales con realidades socio-culturales que tienen escasa o casi nula conexión con el territorio, como en el caso de Nigeria o Iraq, donde el pseudo-federalismo institucional intenta unificar razas, tribus y religiones distintas. En una visión global del fenómeno hay que incluir también experiencias plurinacionales como la de la Unión Europea74.
Este criterio clasificatorio, de modo nítido, entrecruza dos perfiles: la descentralización territorial y la protección de las minorías (pero no requiere necesariamente que estén concentradas en un único territorio)75. Las constituciones siempre aseguran la protección de las minorías lingüísticas, religiosas, étnicas, etc., pero solo cuando están concentradas en partes específicas del territorio, la temática de la protección de las minorías, según el caso, se entrecruza con la propia de la estructura territorial del Estado76.
Dicho criterio permite incluso dar la razón a las reivindicaciones secesionistas, que alimentan las dinámicas políticas y el debate jurídico, frecuentemente, en muchos países. Los precedentes son innumerables: desde los Estados Unidos a Canadá, desde Bélgica a Malvinas (Falkland) a Kosovo, ya sea en la fase de génesis de nuevos ordenamientos (acaecidos tras guerras o revoluciones), ya sea de manera sucesiva, como ínterin, cuando una constitución superior ha consolidado las relaciones de fuerza. Sobre este plano se enfrentan dos
plurinacionalitat. Teoria i anàlisis de casos, Institut d’Estudis Autonomics, Barcelona, 2009; C.
Parent, L’État fédéral multinational, Les Presses universitaires européennes-Lang, Bruxelles, 2011; a. Lecours, G. Nootens (eds), Dominant Nationalalisms, Dominant Ethnicity: Identity, Federalism
and Democracy, Les Presses universitaires européennes-Lang, Bruxelles, 2009; L. Moreno, c. Colino
Cámara (eds), Unity and Diversity in Federal Systems, McGill-Queen’s U.P., Montréal, 2010.
74 Véase M. Seymour (ed.), États-nations, multinations et organizations supranationales, cit. 75 La temática ha sido afrontada por t.h. Malloy, F. Palermo (eds), Minority Accommodation through
Territorial and Non-Territorial Autonomy, Oxford U.P., Oxford, 2015. V. también G.a. Tarr, r.F.
Williams, J. Marko (eds), Federalism, Subnational Constitutions, and Minority Rights, Praeger, Westport, 2004, y (restrictivamente con relación a los pérfiles de la protección de las minorías lingüisticas) K.D. McRae, “The Principle of Territoriality and the Principle of Personality in Multilingual States”, en Int. Journ. of Soc. Language., n. 4, 1975, p. 33 ss.; J. McGarry, m. Keating (eds), Nations, Minorities and European Integration, Rutledge, London, 2006.
76 Atendiendo a esta temática Cfr. R. Toniatti, “Minoranze e minoranze protette: modelli costituzionali
comparati”, en t. Bonazzi, m. Dunne, Cittadinanza e diritti nelle società multiculturali, il Mulino, Bologna, 1993, p. 273 ss. V. también S. Tierney, Constitutional Law and National Pluralism, cit.
principios. Por un lado, se invoca el derecho de autodeterminación, reconocido por el Derecho internacional77. En el otro lado de la balanza, se invoca (además del poder de auto conservación del Estado) el derecho de las minorías que viven en el territorio cuya voluntad radica en independizarse de la protección de la constitución central78.
77 Para una primera configuración, v. J. Althusius, Politica Methodice Digesta, atque exemplis sacri
et profanis illustrata (1614). Acerca del derecho internacional, H.S. Johnson, Self-Determination within the Community of Nations, A.W. Sijthoff, Leyden, 1967; s. Calogeropoulos-Stratis, Le droit des peuples a disposer d’eux-mêmes, Bruylant, Bruxelles, 1973; C. Tomuschat (ed.), Modern Law of Self-Determination, M. Nijhoff, Dordrecht, 1993; A. Tancredi, La secessione nel diritto