La eficacia del instrumento de promesa de compraventa de bienes

La promesa de compraventa de bienes raíces, por exigirlo la ley, debe otorgarse por escritura pública, aunque como se ha analizado, en Chile, no es necesario hacerlo: vale el instrumento privado.

La copia de la escritura pública, equivale al justo título de los derechos y obligaciones de las partes, y tiene eficacia probatoria y ejecutiva.

Es posible atacar la eficacia de dicha copia, cuestionando la autenticidad de la escritura matriz o la autenticidad de la copia misma.

Es interesante anotar que hace un tiempo atrás, se hizo costumbre en nuestro país, otorgar la promesa de compraventa a través de instrumento privado con reconocimiento de firma y rúbrica, es decir, utilizando una diligencia extra protocolaria, pues el Notario únicamente constataba un hecho: la firma puesta en el documento. Finalmente, lo que servía de esto, como documento público, era la razón puesta por el Notario, mas no el documento en sí, ni su texto.

La omisión de la solemnidad de la escritura pública en un contrato de este tipo, ocasiona su inexistencia; grave consecuencia, especialmente para aquellos que, ilusionados con tener un bien raíz propio, suscriben, con desconocimiento, un instrumento privado, que al momento de querer ejecutarlo, únicamente servirá como un recibo del dinero entregado al Promitente Vendedor.

El instrumento público puede ser impugnado por nulidad, falsedad o por simulación. Puede existir nulidad absoluta en el instrumento, por la existencia de objeto ilícito, lo cual lo convierte en un título injusto. El instrumento puede ser falso o contener falsedades.

Ahora bien, la promesa de compraventa, por contener generalmente las condiciones reales de una negociación, es un documento seguro, mas el procedimiento para ejecutarlo es muy complicado, hasta llegar al momento en que, luego de haber seguido todo el trámite respectivo, el demandante consiga la devolución de sus dineros, (en caso de que haya pagado), o en su defecto que el Promitente Vendedor recupere la posesión del bien y pueda levantar la prohibición para proceder a su venta a otra persona.

Es persistente el hecho de que en la promesa de compraventa se hagan constar las condiciones reales de la negociación, y en la escritura definitiva, se las cambien. Esto generalmente ocurre en cláusulas como las del precio y la forma de pago, cuya variación es la diferencia más notoria con la escritura de compraventa definitiva. Esto, hasta cierto punto, se permite legalmente, ya que el avalúo constante en los registros de los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales, es diferente al comercial, el cual es variable y se rige por parámetros impuestos por el mercado. De esto se valen los contratantes para aprovechar los beneficios tributarios de hacer constar un precio inferior en la escritura respectiva y mantener ocultas determinadas condiciones de la negociación, las cuales, en ocasiones se hacen constar en un documento privado, válido únicamente para las partes, sin fuerza legal.

Esto es a lo que se denomina SIMULACION, que, según el Diccionario de la Real

Academia de la Lengua es “representar un cosa, fingiendo o imitando lo que no es”.

La simulación es la diferenciación intencional entre la situación real y la situación declarada. En ella conviven dos contratos: el simulado que se presenta oficialmente y el disimulado que únicamente lo restringen al conocimiento de los contratantes. Entre la promesa de compraventa y la compraventa definitiva, la simulación la encontramos en el precio y forma de pago, la entrega, y el saneamiento. Qué sucedería si posteriormente a la firma de los dos instrumentos surge una divergencia de carácter litigioso y judicial entre vendedor y comprador? Pues, estaríamos ante la vigencia de dos documentos cuyo objeto y sujetos serían los mismos, pero con la disyuntiva de no saber a cuál de los dos deberíamos atenernos. Al respecto, y para evitar estos dislates, lo aconsejable y válido jurídicamente, sería resciliar la promesa de compraventa, previo a la firma de la escritura definitiva. Pocos Notarios la exigen,

a pesar de que ante un mismo Notario se elaboran los dos. La resciliación es un contrato, cuyo fin es dejar sin efecto el instrumento al cual se refiere y volver las cosas al estado anterior a su firma.

La simulación puede ser absoluta y relativa. En la absoluta no ha existido acuerdo contractual entre las partes como cuando se traspasa el bien a un amigo para evitar la acción de los acreedores, y la segunda cuando sí existe acuerdo contractual pero lo desnaturalizan totalmente, como en el caso de la variación del precio. Por ello precisamente es que en ella se cuestiona y comprueba la falta de consentimiento respecto de las obligaciones constantes en el convenio simulado.

Se puede relacionar esta figura jurídica de simulación con el contrato privado de promesa de compraventa, que, si bien se dijo, en nuestra legislación no vale para bienes raíces, sí es utilizado para este tipo de convenios. En la Gaceta Judicial S-IX No.10, pág. 994, consta una sentencia, en la cual se establece que no se admitirá prueba de testigos para los contratos que debieron constar por escrito, aunque puede complementarse con otros elementos de convicción como contraescrituras, de tal manera que si las presunciones son graves, precisas y concordantes, tienen valor de prueba plena.

Cabe señalar que la nulidad, falsedad y la simulación, se pueden proponer como acción, haciéndola constar en la demanda, como excepción, o incidente en el juicio. El espíritu de un incidente en juicio es el de optimizar los tiempos del proceso, pero por el abuso que se hace de ellos han resultado con el efecto contrario. El tratadista

Alfonso Troya Cevallos, señala que los incidentes se caracterizan doctrinalmente: “a) Por su versatilidad, puesto que se suscitan en procesos de toda clase; b) Por ser cuestiones accesorias o accidentales que provienen de lo diligenciado procesalmente; c) Por tener relación con el objeto principal del proceso, considerado en sus dos aspectos, procesal y sustancial, de manera que al decir procesal, se incluye la nulidad. Los incidentes pueden referirse a la nulidad del proceso; d) Por la imposibilidad de que surjan antes de incoado el proceso o una vez concluido; e) Porque son cuestiones anormales debido a que no pertenecen al tema lógico del proceso; f) Porque su resolución es un medio de llegar al pronunciamiento final; g) Porque son resueltos mediante providencias interlocutorias; h) Porque aun cuando pueden ser resueltos en sentencia, su resolución difiere del pronunciamiento sobre

lo principal, por lo menos conceptualmente; i) Por la notable diferencia del trámite a que se sujetan; j) Porque en la sustanciación y resolución, el juez debe observar los principios que rigen el proceso civil, y principalmente los de bilateralidad, dispositivo y de preclusión. La resolución ha de ser fundada”79

En el Art. 293 C.P.C., con el fin de evitar esta dilación procesal se ha establecido, inclusive, la imposición de una multa al Abogado que presente incidentes con mala fe, no menor a una ni mayor a cinco remuneraciones básica unificadas.

Sería adecuado que este tipo de sentencias sean de observancia obligatoria, cuando la triple reiteración las convierta en ello. Si la promesa no se celebró por escritura pública, cabría entonces la posibilidad de aportar en una acción judicial, otros elementos para validar las pretensiones de quien se sienta perjudicado por la otra parte. Una prueba única no es plena, sino el conjunto de ellas, dirigidas a crear una presunción convincente y absoluta para el Juzgador, de tal manera que se podría aceptar la validez de un contrato privado de venta de un bien raíz, a pesar de que no se haya elevado a escritura pública, si contamos con testimonios, documentos, facturas, recibos, correos electrónicos, cartas de intención, y en fin, un conjunto de pruebas complementarias que demuestren la verdadera intención de las partes, independientemente del formalismo al cual todos debemos someternos.

2.1.6. Requisitos del instrumento público, el instrumento privado en relación a