Al momento de suscribir cualquier tipo de contrato, las expectativas de los suscriptores del mismo, se dirigen a cumplir con sus obligaciones y que la otra parte haga lo mismo, de tal manera que concluya, perfeccionándose en los términos acordados.
En todo caso, se prevé que en el evento de surgir divergencias o litigios, éstos puedan solucionarse con la aplicación de los procedimientos establecidos en la Ley. Estas estipulaciones constan en la, generalmente denominada, cláusula de Jurisdicción y Competencia o Mediación y Arbitraje.
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La Constitución de la República del año 2008, dio un paso adelante en este aspecto, al reconocer en su Art. 190, al Arbitraje y a la Mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos, en un intento por dar a las partes, opciones más ágiles y prácticas para este objeto. Hay que considerar que el tiempo en el proceso significa justicia, y su lentitud, a veces incapacidad y corrupción impiden su recto desarrollo, afectando de esta forma, las posibilidades de obtener una sentencia real para los litigantes.
El Arbitraje y Mediación tienen su Ley, promulgada en el RO No. 145 de 4 de septiembre de 1997.
A raíz de su expedición, y hasta la presente fecha, proliferaron los Centros de Mediación y Arbitraje, cada uno de ellos, en muchos casos, especializado o dedicado al tratamiento de una o varias materias transigibles conexas como: temas de familia y alimentos, comerciales, inmobiliarios, societarios, de contratación pública, técnicos, de protección a sectores vulnerables de la población, etc.
Con el fin de hacer atractiva la utilización de estos métodos y de los Centros dedicados a aplicarlos, han sido creados con el respaldo de prestigiosas instituciones privadas y públicas. Además, su plantilla de mediadores, se ha nutrido con respetables figuras en el ámbito del derecho, de vastos conocimientos y experiencias en distintas especialidades, (Arts. 52 y 53 LAM). En algunos de estos Centros, se han expedido Reglamentos propios de funcionamiento (Art.53 LAM), que determinan el cobro de valores determinados, según la cuantía que se demande en el reclamo, para prestar el servicio de Mediación y Arbitraje solicitado.
Esta Ley ha sido uno de los intentos más destacables para disminuir la carga procesal del sistema judicial, pues con su utilización, solamente una parte de los conflictos ingresarían para ser resueltos por la justicia ordinaria. Uno de los inconvenientes prácticos, es que se utiliza y aplica únicamente a voluntad de las partes, no es obligatoria la participación del invitado.
La Ley de Arbitraje y Mediación busca cultivar una cultura de paz, pero lógicamente que esto nace de la intencionalidad de las partes de no prolongar el litigio más de lo
debido y de querer solucionarlo prontamente, con la aplicación de la normativa existente.
En el Perú, con el fin de agilizar los procesos, se expidió el Decreto Legislativo No.1070, que instituyó la obligatoriedad de acudir a la conciliación antes de iniciar el proceso judicial. El Art. 6 de éste establece: “Si la parte demandante, en forma
previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el Artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la
declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar”.
En ocasiones, se ha dicho que en Latinoamérica estamos acostumbrados a litigar, a diferencia de los Estados Unidos de América. Pero la explicación a esto es que en este último país se prefiere conciliar antes que iniciar el proceso judicial, ya que éste es muy costoso pues los Abogados deben ocupar casi todo su tiempo en la defensa de un solo caso. En cambio, entre los sistemas procesales latinos, por regla general los costos judiciales y el acceso a la justicia son gratuitos y los profesionales del derecho difícilmente podrían subsistir en base a la defensa de un solo caso.
Si bien la Mediación y el Arbitraje, en el Ecuador tuvieron un auspicioso comienzo, no ha bastado para aliviar el trabajo de los operadores de justicia.
En el caso del Arbitraje, son muy pocos casos los que se someten a la decisión de los árbitros. Se hace necesario un cambio de actitud mental para lograr un descongestionamiento de los Juzgados y Tribunales del Estado, así como para lograr un mutuo beneficio entre las partes en desacuerdo.
3.4.1. LA MEDIACIÓN
El Art. 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación establece: “La mediación es un
procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.”
En este procedimiento, es decisiva la intervención del mediador, cuyo papel se
impone decisiones, sino que ayuda a las partes a identificar los puntos de controversia, a explorar las posibles bases de un pacto y las vías de solución, puntualizando las consecuencias de no arribar a un acuerdo. Por esos medios, facilita la discusión e insta a las partes a conciliar sus intereses, dando un resultado
rápido y económico.”144
Dentro de los contratos de promesa de compraventa de bienes raíces, quienes suscriben estos convenios, pueden determinar dentro de la cláusula respectiva, que en caso de conflicto, los promitentes vendedor y comprador resolverán sus diferencias y litigios en base a la mediación. En esta virtud, y según el literal a) del Art. 46 de la LAM, si en base a dicho contrato se inicia un juicio ejecutivo ante la justicia ordinaria, el Juez o Jueza competente no podrá conocer de dicho caso, salvo que exista acta de imposibilidad de acuerdo o renuncia escrita de las partes al proceso de mediación.
En este análisis de la mediación, y considerando que el objetivo del procedimiento es buscar un acuerdo con la ayuda de un tercero imparcial, cabe hacer una analogía con lo que estipula el Art. 1012 C.P.C., esto es, que en cualquier juicio contencioso, los jueces de primera o segunda instancia, previo a la apertura del término de prueba, convocarán obligatoriamente a una Junta de Conciliación, en la que
procurarán “…POR TODOS LOS MEDIOS ACONSEJADOS PRUDENTEMENTE
POR LA EQUIDAD, HACER QUE LOS CONTENDIENTES LLEGUEN A UN
AVENIMIENTO”. Como se puede apreciar, el objetivo es prácticamente el mismo de
la mediación. La única diferencia, es que en este caso, el Juez es el Mediador, proponente e impulsor de la posible solución entre las partes. Esta Junta está prevista también para el Juicio Ejecutivo.
La Junta de Conciliación se ha desnaturalizado en cuanto a su verdadero objeto, pues es común que en la práctica, y en el mejor de los casos, a ella concurran las partes y con el auxiliar del Juzgado de por medio, únicamente se deje constancia de la participación de las mismas, sus exposiciones verbales y de la imposibilidad de llegar a un acuerdo definitivo; cuando la verdadera naturaleza de esta diligencia es
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Vinicio Palacios Morillo, La Mediación, citado el 3 de Noviembre del 2014, disponible en http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/arbitrajeymediacion/2014/08/19/la-
la de concluir el proceso con la intermediación y participación directa del Juez o Jueza, quien, haciendo uso de todo su conocimiento y experiencia, debe insistir y procurar que las partes finalicen su litigio, UTILIZANDO TODOS LO MEDIOS a su alcance y que estén dentro de la equidad. Canelo Rabanal dice al respecto: “Al
respecto, como era de esperarse, esto ha fracasado, se utiliza la conciliación como
un medio que únicamente se debe agotar a fin de acudir al Poder Judicial”145
Existe además la AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN (Art. 833 C.P.C.), misma que se da en el juicio verbal sumario y es de carácter eminentemente oral. Esta oralidad se dio con el fin de agilizar este procedimiento, pero solamente se circunscribe a esta etapa, siendo el resto del proceso, eminentemente escrito.
Existen jueces que sí hacen conciencia del fin de esta diligencia y utilizan todas las facultades que la ley les proporciona, y como resultado, en muchos casos logran que las partes lleguen a un acuerdo, pero estos son la excepción, de tal manera que fuera de lo poderes de que disponen, es necesario precaver o prevenir en otras etapas previas, el inicio de los procesos legales ante la justicia ordinaria.
El literal c) del Art. 46 L.A.M. prevé la posibilidad de que el Juez Ordinario, de oficio, disponga la realización de una Audiencia de Mediación ante un Centro autorizado, pero esto, en muy raras ocasiones se da, ya que únicamente a pedido expreso de una de las partes, el Juez o Jueza direcciona el caso al Centro de Mediación de la Función Judicial para los fines correspondientes.
La Mediación, por este motivo, aún es un procedimiento relativamente joven en el Ecuador y quienes lo ponen en práctica, los Mediadores, tienen en sus manos, la gran posibilidad de convertirse en una de las grandes soluciones para descongestionar en parte, el atestado sistema judicial. Cómo? Capacitando e incluyendo desde un principio a los mejores profesionales en este campo, educando y direccionando a los usuarios del sistema judicial a que primeramente agoten las
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Raúl B. Canelo Rabanal, Falencia y exceso de celeridad en el proceso: discriminación procesal, en: Derecho Procesal Civil y Mercantil, 192,193.