El contrato de interconexión como contrato forzoso o normado

Finalmente, corresponde analizar si el llamado contrato o acuerdo de interconexión es un supuesto de contrato forzoso y por tanto, de naturaleza privada.

Como se sabe, los contratos forzosos o normados, plantean dos problemas; a saber, (i) determinar si es jurídicamente posible imponer a las partes la obligación de concordar sus voluntades, es decir si es válida una “obligación de querer”; y, (ii) si la legislación puede “vincular obligacionalmente” entre sí a dos o más personas o si ésta es una función propia del contrato.

En relación a la obligación legal de contratar o la “obligación de querer”, las tesis a favor sostienen que el contrato forzoso pertenece a un Derecho nuevo, caracterizado por sus profundas incursiones publicísticas. Se sostiene en este sentido, que estas figuras no pueden ser analizadas como si se tratara de contratos clásicos pero tampoco es posible negar su existencia, pues ello sería cerrar los ojos a una realidad creciente. Agregan que en efecto, se trata de una típica restricción de la libertad contractual pero que ella obedece a preceptos sociales que son más importantes que la autonomía privada. Según estas tesis, la libertad contractual, expresada en la iniciativa económica, puede ser limitada en razón de los intereses superiores de la utilidad social.

Las tesis en contra, sostienen por su parte que las obligaciones de contratar, son más bien imperativos del Derecho público antes que de contratos y que, como señaló Morel, el contrato forzoso es una “monstruosité juridique”. De la Puente, afirma en el mismo sentido que la obligación legal de contratar no es jurídicamente eficaz porque “la obligación de contratar contiene una prestación de querer (llegar a un acuerdo de declaraciones de voluntad) que no es susceptible de imposición. Yo no puedo querer simplemente porque se me obliga a hacerlo

123 _{DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la sección}

Primera del VII del Código Civil. Biblioteca Para Leer el Código Civil. Primera Parte Tomo I; 3ª ed.; Lima; PUCP; p. 334

”123 (subrayado agregado).

En relación al carácter contractual de la obligación de origen legal, las tesis a favor de su consideración como verdaderos contratos está liderada por López. Este autor señala que es necesario distinguir entre contrato como acto de constitución de la relación jurídica y la relación jurídica que se genera y que ambos constituyen verdaderos contratos, con unidades diversas. En apoyo a su tesis, recurre a la clasificación de fuentes de las obligaciones elaborada por Hernández quien reconoce como fuente de las obligaciones, la norma legal imponiendo consecuencias jurídicas estructuradas como obligaciones, sin subordinación a un presupuesto de voluntad.

Las tesis en contra, son más numerosas. Para Larenz se trata de un “síntoma de la crisis continua en la vida que, con breves interrupciones, se encuentra sumida la vida social y económica”124; para Tuhr, no existe necesidad de situar estas obligaciones como contractuales y que la persona que se crea postergada no puede demandar la celebración de un contrato sino la concesión de aquello que por ley le corresponde. De la Puente señala que la ley puede crear una relación jurídica patrimonial y puede imponer la obligación de contratar disponiendo que en caso no lo hicieran, la relación jurídica quedaría constituida por mandato de la ley pero en estos casos “la relación jurídica patrimonial no surgiría de un contrato, sino directamente por mandato de la ley”125 (subrayado agregado). Y agrega que ello es así, debido a que el contrato es un acto jurídico y como tal, concluye en el momento mismo de su perfeccionamiento y lo que subsiste es no un acto jurídico sino un vínculo obligacional entre las partes y que, “cuando la ley, como fuente legítima de las obligaciones (a la par que el contrato), crea una relación jurídica patrimonial … lo que obliga a la persona que debe ejecutar la prestación…no es la ley sino la relación jurídica creada por ella”126 (subrayado agregado). Y agrega “no es posible, pues, otorgar a la relación jurídica patrimonial el carácter de contrato… la relación jurídica patrimonial creada por una ley, si bien puede tener igual contenido que la creada por un contrato, no es una relación contractual sino una relación legal, no obstante lo cual ambas tienen igual carácter obligatorio”127 (subrayado agregado) y concluye señalando que “considero que la relación jurídica patrimonial surge directamente de una norma legal no es un contrato forzoso ni, por lo tanto, vulnera el principio de la libertad de conclusión del contrato. Como corolario, habrá que llegar a la conclusión que el contrato forzoso no existe en ninguno de los dos casos contemplados, o sea

124 _{Larenz citado por DE LA PUENTE, o.c., p. 337}

ni como resultado de

125 _{Ibid., p. 339} 126 _{Ibid., p. 340} 127 _{Ibid., p. 340}

la obligación legal de contratar ni por razón de la relación establecida por mandato legal” 128 _{(subrayado agregado).}

Diez Picazo señala por su parte que “los llamados “contratos forzosos” no son, en realidad verdaderos contratos. Cuando no existe acuerdo de voluntades y la voluntad de una de las partes o de ambas se desconoce, aunque a pesar de ello nazca una relación jurídica similar o idéntica a la que deriva de un contrato –a lo que Savatier llama relación paracontractual y Durand relación extracontractual- existirá otra cosa pero de ninguna manera un contrato. A mi juicio se trata de hipótesis de constitución forzosa y heterónoma de relaciones jurídicas de derecho privado. La constitución forzosa puede resultar de un mandato legal, de un acto administrativo o de un decreto de los órganos jurisdiccionales del Estado. Puede hablarse por ello de una constitución legal, administrativa o judicial de relaciones jurídicas de derecho privado”129 (subrayado agregado).

Pues bien, aún siguiendo las tesis que admiten la naturaleza contractual de los contratos forzosos, existe consenso en que se trata de una figura distinta a los contratos celebrados voluntariamente. Y es lógico que ese origen de lugar a consecuencias distintas de cualquier contrato voluntariamente concertado. Por ello, aún si se admitiera que los contratos de interconexión son contratos forzosos de naturaleza privada no queda claro cómo se solucionarían los problemas planteados inicialmente –tales como la interpretación de los contratos de interconexión, la disponibilidad o no de los derechos vinculados a la interconexión, la aplicación de condiciones de interconexión a operadores que no son parte del contrato o mandato, entre otros- pues, como se ha señalado, la interconexión ha sido calificada de interés público y social.

Por el contrario, siguiendo las tesis que se pronuncian en contra de la existencia del contrato forzoso –a las cuales nos adherimos-, podemos decir que la fuente de la relación jurídica de interconexión es la ley y no la autonomía de la voluntad y por ello, no se trata de un verdadero contrato de naturaleza civil.

3.5 Conclusión

Si como se ha visto (i) en el contrato de interconexión no existe verdadera autonomía de voluntad; (ii) la participación de sujetos privados no es sustancial

128 _{Ibíd., p. 340}

para definir la relación como perteneciente al Derecho Privado; y, (iii) siguiendo las tesis que niegan la naturaleza contractual a los llamados contratos forzosos, la relación jurídica de interconexión surge de la ley y no de la voluntad de las partes; no puede afirmarse que el contrato de interconexión sea un verdadero contrato civil de naturaleza privada

Y ello tiene sentido si se considera que, como señala Hernández130, “la uniformidad del significado del contrato se ha roto”, pues bajo esa expresión se albergan contenidos completamente distintos131_{. Muchos de esos contenidos se}

caracterizan, no por la primacía de la autonomía de voluntad sino mas bien por la legislación emitida por el Estado con carácter imperativo para regular cada relación jurídica concreta. No obstante, por razones prácticas, dichas relaciones se denominan “contratos” y en muchos casos se recurre a técnicas propias de esa institución. Y eso es precisamente lo que ocurre con el “acuerdo de interconexión” o “contrato de interconexión”, en el que si bien se utiliza esa denominación y se recurre a una técnica propia de los contratos como es la negociación, la relación jurídica no está marcada ni sustentada en la autonomía de voluntad sino por la legislación particular emitida por el Estado.

130 _{HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas Tomo III Derecho de Obligaciones. Madrid;}

Espasa-Calpe 1998; p.168

131 _{Para este autor, la ruptura se refleja en el plano normativo “no ciertamente en la ordenación del}

Código civil, plenamente presidida por la idea de uniformidad; pero si en la amplia zona de la llamada legislación especial que progresivamente va incorporando a su regulación un contingente más extenso de relaciones de convivencia…Las diferencias no proceden, como antes de la diversa realidad material aprehendida en cada contrato, que era compatible con un tratamiento jurídico sustancialmente análogo y orientado hacia iguales fines, sino que conciernen intrínsecamente a la propia ordenación jurídica”. Ibíd., p.168. La consecuencia de ello es que tenemos un régimen contractual que ha quedado desbordado y en el que la “la zona contractual aparece dividida en dos sectores: uno en el que predomina la voluntad sobre la norma o, dicho de otro modo, la norma se traduce en una concesión de libertad dentro de ciertos límites; y otro en el que la norma se sobrepone a la voluntad… (con una legislación) eminentemente especificativa; la ley (directamente o desarrollada a través de disposiciones de rango inferior) penetra cada vez más profunda y detalladamente en la ordenación de la convivencia… con estatutos jurídicos por demás minuciosos que comprenden la contratación sobre los mismos.” Ibíd., p.168

CAPITULO IV

La interconexión como relación jurídica de Derecho Administrativo

4.1 Elementos que indican que la interconexión es una relación jurídica