La importancia de la interconexión en el desarrollo de los mercados de telecomunicaciones ha determinado que las normas comunitarias y las directivas regionales sobre interconexión así como la normativa de cada país contemplen ciertos principios que deben regir toda relación jurídica de interconexión. Dichos principios tienen por finalidad que las condiciones de interconexión entre todos los operadores del mercado -incluidas las que el operador establecido ofrece a sus propias subsidiarias o empresas vinculadas-, sean equivalentes. Ello porque, condiciones de interconexión más o menos favorables para determinado operador generarían una distorsión en el mercado, pues permitirían la consolidación de uno o muy pocos operadores, sin que tal éxito se base en sus propias estrategias y esfuerzos.
Los principios de interconexión generalmente aceptados son los siguientes:
2.3.1 Establecimiento de pautas previas de reglamentación
62 La tipificación está contenida en el inciso 7 del artículo 87 de la Ley de Telecomunicaciones y la
sanción en el artículo 90 de la misma norma.
63 El artículo 73 de la Ley de Telecomunicaciones establece que “El usuario, en la medida que sea
técnicamente factible, tiene el derecho de elegir el operador del servicio de telecomunicaciones que a su criterio le convenga…”
Se ha debatido sobre las ventajas de proporcionar pautas de interconexión ex ante en lugar de reglamentar ex post. El enfoque ex post parte del principio que la reglamentación de mercados abiertos debe reducirse al mínimo indispensable y que los operadores tienen mayor información que los reguladores, por lo que una intervención gubernamental inadecuada podía generar mayores costos al sector. En este enfoque, los reguladores se centran en solucionar las diferencias entre los operadores con la finalidad de reducir o paliar el fracaso de las negociaciones. No obstante, en los últimos años se ha logrado mayor consenso en que es necesario contar con pautas de reglamentación previas o con normas específicas de interconexión con la finalidad de promover el éxito de la interconexión. Durante los años ochenta y noventa, los reguladores de Estados Unidos y Canadá publicaron pautas detalladas y decisiones de interconexión con operadores dominantes, incluyendo aspectos económicos y técnicos. Este enfoque más intervencionista parece haber llevado a una mayor desagregación de la red.
2.3.2 El principio de transparencia:
Según este principio, es necesario hacer públicos los acuerdos de interconexión con la finalidad de reducir la posibilidad de conductas desleales. Son varias las formas para lograr publicidad, por ejemplo, la publicación de dichos acuerdos a través de Internet, registros de los contratos celebrados con indicación de la información confidencial que es mantenida en reserva, la orden de publicar el contrato, entre otras. Nuestro país ha optado por el sistema de registro, pues todos los acuerdos suscritos entre los operadores deben ser inscritos en el Registro de Contratos de Interconexión. Si bien es posible que los documentos sean registrados con ciertos contenidos declarados como reservados, la información sobre cargos y puntos de interconexión tendrá siempre la calidad de información pública y por tanto de acceso a cualquier operador.
La publicidad facilita que los reguladores y operadores comparen tarifas y condiciones y contribuye a definir normas y parámetros en telecomunicaciones así como “mejores prácticas” operacionales o administrativas.
2.3.3 El principio de no discriminación
Uno de los objetivos centrales de la política de interconexión es evitar la discriminación. Esta puede ocurrir de varias formas, la más evidente es cuando cierto operador logra mejores condiciones que otro operador. Es necesario señalar que existe discriminación cuando las diferencias que logre el operador son injustas, indebidas, o desleales, cuando colocan a un competidor en una situación significativamente desventajosa como resultado de un acuerdo menos favorable. El Reglamento de Interconexión, en su artículo 8, consagra esta forma de no discriminación bajo el principio de neutralidad, según el cual, “el concesionario de un servicio de telecomunicaciones, que es soporte de otros servicios o que tienen una posición dominante en el mercado, está obligado a no utilizar tales situaciones para prestar simultáneamente otros servicios de telecomunicaciones en condiciones de mayor ventaja y en detrimento de sus competidores, mediante prácticas restrictivas de la libre y leal competencia.”
No obstante, este no es el único caso de discriminación. El otro tipo básico de discriminación es generalmente más difícil de detectar y entraña el establecimiento por parte de un operador dominante de condiciones de interconexión más favorables a sus propias actividades o a sus empresas afiliadas que a sus competidores. En ese sentido, se señala que “algunos operadores establecidos discriminan a sus competidores tratándolos como “clientes” en lugar de “iguales” o “colaboradores”. Este enfoque se traduce generalmente en precios más altos y acuerdos de interconexión de inferior calidad. Normalmente, los organismos reguladores deberán insistir en que los operadores que se interconecten reciban un trato basado en los principios de igualdad y reciprocidad, es decir, de igual a igual y no de proveedor a cliente”64. Y ello es importante porque una primera
aproximación a la interconexión, nos haría pensar que se trata de una relación comercial de proveedores-clientes y no de dos prestadores situados en un plano de igualdad en el que, por lo menos a largo plazo y cuando ambos tengan infraestructuras o servicios desarrollados, sean interdependientes. Ello porque la naturaleza de las telecomunicaciones hace que todos los usuarios deban comunicarse, prescindiendo de quién sea la empresa o persona que le presta el servicio. Y más aún, con la posibilidad de elegir libremente el operador que le resulta más conveniente.
Otra forma de discriminación es el suministro de capacidad de red insuficiente en comparación con la capacidad prestada a los servicios del operador que provee la
interconexión. La congestión de red puede anular la competencia. Para ello se debe asegurar la distribución no discriminatoria del acceso a la red y a la infraestructura de transporte de tráfico y garantizar que las infraestructuras que se construyan prevean la capacidad suficiente para atender la demanda que se prevé tener en el futuro.
El artículo 8 del Reglamento de Interconexión, establece en este sentido que “en aplicación del principio de no discriminación, los operadores están prohibidos de llevar a cabo prácticas discriminatorias u otorgar tratos diferenciados a otros operadores vinculados directa o indirectamente, que busquen o pretendan favorecer a ellos o a sí mismos, en detrimento de cualesquiera otros agentes que operan en el mercado de telecomunicaciones… ” y en el artículo 10 se consagra el principio de igualdad de acceso, en virtud del cual, “los concesionarios u operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, están obligados a interconectar sus redes o servicios en condiciones equivalentes para todos los operadores de otros servicios que lo soliciten”
Una forma de superar la discriminación, es exigir separaciones estructurales o de cuentas o desinversión en filiales. También puede recurrirse a la imputación de costos que es una política menos agresiva de intervención. En nuestra legislación, se ha recurrido a la separación de cuentas y a la imputación de costos.
2.3.4 El principio de orientación a costos
Según este principio, los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Ello porque como se ha señalado, si no existe una norma para la fijación de cargos, el operador establecido tendría incentivos para exigir a los nuevos operadores un precio alto por la terminación de llamadas en su red y para pagar poco o nada por la terminación de llamadas originadas en la red del operador dominante. Si no existiera regulación, los entrantes tendrían que aceptar las condiciones del establecido sin alternativa.
La práctica de los operadores establecidos de cobrar cargos superiores a los costos, impide la entrada de nuevos competidores al mercado y menoscaba el desarrollo de la competencia, los mayores costos se trasladan a los clientes de los operadores entrantes y por tanto éstos tienen menores posibilidades de ingresar y desarrollarse en el mercado.
Si bien dicho principio no está recogido como tal en nuestra legislación, sí existen normas contenidas tanto en la legislación general cuanto en los contratos de concesión de los que es titular Telefónica, destinadas a regular el tema de los costos de interconexión y dichas normas se refieren también a la orientación a costos de los cargos de interconexión. La orientación a costos de la interconexión, tiene su sustento en la necesidad de, por un lado retribuir al operador que cede su interconexión por la inversión realizada y por otro, en la necesidad de considerar que el operador entrante no es “cliente” del operador que le brinda la interconexión –pues ello generaría una desigualdad entre ambos- sino que se trata de colaboradores que se encuentran en un plano de igualdad, sin que alguno tenga la condición de proveedor. Ello hace que se considere que en la interconexión, los cargos de interconexión, incluyan un costo económico cero, es decir que ninguno de ellos, deba percibir un “lucro” o “utilidad” por prestar la interconexión al otro, pues el hecho de pagar dicho lucro o utilidad, situaría a quien recibe la interconexión en un plano de cliente. No obstante, nuestro Reglamento de Interconexión, establece que el operador que brinda la interconexión debe percibir una “utilidad razonable”. Sobre este aspecto, Door señala, que “la tasa de retorno que se aplica en Interconexión para determinar el cargo, es un gasto resarcitorio del costo del capital que no debe confundirse con la Utilidad o Beneficio de las actividades con fines de lucro”65 y por tanto, para este autor, éste es el concepto que también acoge nuestra legislación66.
Todos estos principios, que tienen carácter imperativo en las relaciones de interconexión, constituyen pues, los primeros límites o parámetros que deben observar los operadores en toda relación de interconexión, siendo obligación del regulador verificar el cumplimiento estricto de los mismos.