EL CONTRATO DEL FIDEICOMISO

1.- CONCEPTO.

En sentido amplio, el fideicomiso es un negocio mediante el cual una persona trasmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes para que sean destinados a una finalidad.

La doctrina se ha ocupado de definirlo de diversas maneras, aunque todos coinciden en que en el fideicomiso se dan dos notas básicas:

a.- la transferencia de la propiedad, y

b.- el encargo de confianza, es decir, el destino que el fiduciario debe darle a los bienes que le han transmitido.

Así Carregal lo define sintéticamente como “El contrato por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le trasfiere a título de confianza, para que al cumplimiento

de un plazo o condición le de el destino convenido”.12

Giraldi lo define como “un negocio jurídico consistente en la afectación de un patrimonio a un propósito determinado en beneficio de alguien y En el encargo a un sujeto ajeno a la finalidad de realizar los actos tendientes a su cumplimiento”. 13

12. Carregal, Mario, El Fideicomiso, Universidad, Buenos Aires, 1982, p.48 13. Giraldi, Fideicomiso, p.21

Y nuestro Código de Comercio establece en su artículo 1033 que: “El fideicomiso es un negocio Jurídico en virtud del cual se atribuye al banco autorizado para operar como fiduciario la titularidad dominical sobre ciertos bienes, con la limitación, de carácter obligatorio, de realizar solo aquellos actos exigidos para cumplimiento del fin lícito y determinado al que se destinen”. El fideicomiso implica la cesión de los derechos o la traslación del dominio de los bienes a favor de fiduciario (art. 1035 C. de C.). Frente a terceros, el fiduciario tendrá la consideración de dueño de los derechos y bienes fideicometidos (art. 1036 C. de C.). Este último en consecuencia de los dos artículos anteriores, es decir que el fiduciario tiene la titularidad dominical de los bienes dados en fideicomiso. Por ejemplo, si el fiduciario vende los bienes, esta venta es perfecta, por tanto que como dueño el fiduciario puede vender, a menos que en el contrato de fideicomiso se haya estipulado expresamente que el fiduciario no puede vender. En este último caso la venta será inválida, pero si en el contrato no hay una cláusula expresa que se prohíba la venta de los bienes, la venta de los mismos será un acto perfectamente válido.

El fiduciario ejercerá las facultades dominicales sobre los bienes y derechos dados en fideicomiso, de acuerdo con las siguientes condiciones: 1ª.- Tales facultades se ejercerán en función del fin que se deba de realizar y no en interés del fiduciario; 2ª.- el beneficio económico del fideicomiso recaerá sobre el fideicomisario; 3ª.- el fideicomisario podrá impugnar los actos del fiduciario que excedan los límites funcionales de establecimiento; y 4ª.- los bienes y derechos deben volver al fideicomitente en el plazo máximo de treinta años o pasar

definitivamente al fideicomisario o a persona determinada, con excepción de los fideicomisos constituidos a favor de las personas indicadas en el art. 1050. (Art. 1037 Cod. de Com.).

Con estas condiciones, podemos decir que el fideicomiso es un negocio jurídico por medio del cual el fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, cuya titularidad se atribuye al fiduciario, para la realización de un fin determinado.

Nuestro Código de Comercio establece que puede constituirse por acto entre vivos o por testamento (art. 1034), con tal de que conste por escrito y se ajuste a los términos de la legislación común sobre la transmisión de los derechos o la transmisión de propiedad de las cosas que se dan en fideicomiso. El fideicomiso podrá estar contenido dentro de un contrato; pero no será el acuerdo de las partes lo que constituya el fideicomiso, sino que este se constituirá por la voluntad del fideicomitente.14 Por

ejemplo: en un contrato de préstamo se pacta como garantía un fideicomiso. El antecedente de la constitución será el pacto entre prestamista y prestatario; pero el fideicomiso se constituirá por la declaración de voluntad del prestatario.

Por patrimonio autónomo entendemos por un patrimonio distinto de otros, sobre todos de los patrimonios propios de los que intervienen en el fideicomiso (fideicomitente, fiduciario, fideicomisario).15

14 Cervando Ahumada, Raúl. Títulos y Operaciones de crédito; pag, 313. 15 Conf . Landereche Obregón , op. Cit., pag. 15

A ninguno de los tres elementos personales debe ser atribuible el patrimonio constituido por los bienes fideicometidos; sino que debe entenderse que se trata de un patrimonio afectado a un fin determinado, que se encuentra, por tanto, fuera de la situación normal en que los

patrimonios se encuentran colocados. 16

No importa en realidad, el problema de la propiedad, porque el patrimonio fideicometido puede estar constituido por los derechos que no constituyan propiedad en sentido jurídico, y porque en todo caso, si se tratare de derechos dominicales, estos derechos habrán sido sacados fuera del régimen normal de la propiedad para colocarse bajo la titularidad del fiduciario. Por ejemplo, en el patrimonio ejidal. La llamada propiedad ejidal no es en sentido tradicional, propiedad, ni el ejidatario, ni el alcalde ni el Estado, puede decirse que sean propietarios de la parcela. Se trata de bienes que han sido sustraídos, por mandato legal, al régimen normal de la propiedad. No tiene propietario en sentido técnico estricto; no constituyen propiedad, y no son vacantes. Se encuentran situados en posición legal especial.

La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, ejerciendo las facultades dominicales, salvo las normas y limitaciones que quedaran establecidos en el acto constitutivo, tomando en consideración las siguientes consideraciones:

1a.- Tales facultades se ejercerán en función del fin que se debe realizar y no en interés del fiduciario.

16 Conferencia Pierre Lepaule, Traite Theorique et practique dest Trusts en Droit interne, Paris 1932, pag.40

2ª.- El beneficio económico del fideicomiso recaerá sobre el fideicomisario;

3a.- el fideicomiso podrá impugnar los actos del fiduciario que exceden los límites funcionales de establecimiento; y

4ª.- Los bienes y derechos deben volver al fideicomitente en el plazo máximo de treinta años, o pasar definitivamente al fideicomisario o a persona determinada, con excepción de los fideicomisos constituidos a favor de: 1.- fideicomisos secretos; 2.- fideicomisos con beneficio a diversas personas sucesivamente; y 3.- fideicomisos con duración mayor de 30 años. (arts. 1037, 1050 C. de Com.).