COMIENZOS DEL SIGLO
2. El ejercicio de la administración de justicia mili-
288 Geoffrey PARKER, El ejército de Flandes y el camino español..., pág. 385 y ss.. 289 Idem ant., pág. 264.
290 Geoffrey B
EST, ob. cit., pág. 31. 291 M. S. A
NDERSON, ob. cit., pág. 131. 292 Idem ant., pág. 167.
293 J. L. GAZZANIGA, «Les conseils de guerre de la 10e Division sous le Consulat et
l’Empire: La justice aux armées de l’interieur», en Revue de Science Criminelle et de Droit Penale Comparé, Nouvelle Serie, Nº 1, enero-marzo de 1978, París, págs. 73 a 75.
294 José Luis
DELAS HERAS SANTOS, ob. cit., pág. 125 y pág. 112, nota 245. Véase,
también, el real decreto de 28 de abril de 1734, transcripto en José Antonio PORTUGUÉS,
ob. cit., t. III, pág. 383 y ss..
325 Félix C
OLÓNDE LARRIÁTEGUI, ob. cit., t. III, págs. 167 y 279.
326 Respecto de esta cuestión, seguimos -con algunas diferencias- lo que dice Juan
Carlos DOMÍNGUEZ NAFRÍA, «Consejo de guerra...», cit., pág. 464. 327 Título 10, libro 4, de las ordenanzas militares de 1728. 328 Juan Carlos D
OMÍNGUEZ NAFRÍA, «Conflictos de competencias...», pág. 1557. 329 Real cédula de 29 de abril de 1697, en José Antonio P
ORTUGUÉS, ob. cit., t. I,
pág. 230. Artículo 1, título 10, libro 2, ordenanzas militares de 1728, en José Antonio PORTUGUÉS, ob. cit., t. III, pág. 129.
330 Ordenanza de 14 de junio de 1716 y real adición de 15 de febrero de 1718 a las
ordenanzas de 1701, en José Antonio PORTUGUÉS, ob. cit., t. II, págs. 362 y 363. Real
adición de 11 de octubre de 1723 a las ordenanzas de 1701, en Félix COLÓNDE LARRIÁTEGUI,
ob. cit., t. III, pág. 38. Real orden de 15 de diciembre de 1728, en José Antonio PORTU- GUÉS, ob. cit., t. III, pág. 360.
331 Providencia del Consejo Supremo de Guerra de 26 de noviembre de 1725. En
José Antonio PORTUGUÉS, ob. cit., t. II, pág. 646. 332 Félix C
OLÓNDE LARRIÁTEGUI, ob. cit., t. III, pág. 311.
333 Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observa-
ciones al tomo 4, tratado 4, título 5, artículos 50 y 54. AGS, sección Guerra Moderna, legajo 497 suplemento.
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regimientos de infantería española estaban «llenos de deser- tores reincidentes» 295, y que la deserción se había hecho tan
«común» 296, que se había convertido en una verdadera «epi-
demia» 297. En cuanto a la referencia a algunos sonados episo- dios, resultan particularmente gráficos los padecimientos de un ejército español situado en Flandes que en 1622, en el cor- to lapso de tres meses, perdió, por causa de las deserciones, al 36% de sus 20.000 hombres 298. En consonancia, la deser- ción fue considerada como un delito «detestable, y digno del mayor rigor»299, opuesto «directamente al instituto de la pro-
fesión» 300, y que constituía «a la verdad [uno] de los más feos,
que puede cometer el soldado, y que desde luego le degradan»301. Además, se afirmaba que el desertor no sólo cometía «el cri- men de infidelidad y la violación del contrato», sino también un latrocinio, pues se llevaba consigo el enganchamiento, el vestuario y el armamento, y, posteriormente, se veía preci-
sado a «robar, y [a] ejecutar otras maldades que son
demasiadamente evidentes» 302. trense. Tal el caso, por ejemplo, de los paisanos que
transgredían los bandos militares, o de los que incurrían en figuras delictivas particularmente ligadas con la estructura militar, como la del auxilio a los desertores 316. Asimismo, también fueron cobrando vida diversas jurisdicciones castren- ses especiales 317, como la del cuerpo de artillería -que insti- tuyó Carlos I en 1553, y luego confirmaron Felipe II 318 y el reglamento de 1782 319-, la del de ingenieros -establecida por Felipe V en 1718 320, y posteriormente modificada a comien- zos del siglo XIX 321-, la del de guardias reales, establecida en 1551, y la de la marina de guerra.
Así las cosas, al calor de esta peculiar evolución jurisdic- cional el derecho penal militar se fue perfeccionando y tecnificando. De este modo, por ejemplo, desde mediados de 1554 el Consejo Supremo de Guerra comenzó a recurrir al auxilio de los letrados 322, asesoramiento que se insti-tucionalizó a partir de 1598 323. Asimismo, junto con el imperio de mecanis- mos procesales análogos a los del derecho penal ordinario, como el del arbitrio judicial 324 -alabado por los expertos siem-
pre y cuando resultase dominado por la «prudencia y
295 Oficio del conde de Revillagigedo al marqués de Esquilache; San Lorenzo, 12
de noviembre de 1764. AGS, sección Guerra Moderna, legajo 4239.
296 Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724),
observaciones al tomo 4, tratado 4, título 5, artículo 22. AGS, sección Guerra Mo- derna, legajo 497 suplemento.
297 Observaciones de Pascual de Villacampa a un proyecto de bando redactado
por el conde de Montemar; Santander, 14 de septiembre de 1726. AGS, sección Guerra Moderna, legajo 497 suplemento.
298 Geoffrey PARKER, El ejército de Flandes y el camino español..., cit., pág. 259. 299 Real decreto de 4 de marzo de 1761. AGS, sección Guerra Moderna, legajo 4239. 300 Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observa-
ciones al tomo 4, tratado 4, título 5, artículo 54. AGS, sección Guerra Moderna, legajo 497 suplemento.
301 Dictamen del contador del Ejército de Extremadura, Iturbe; Badajoz, 19 de
octubre de 1772. AGS, sección Guerra Moderna, legajo 4242.
302 Dictamen de la junta de ordenanzas; Madrid, 5 de diciembre de 1764. AGS,
sección Guerra Moderna, legajo 4239.
316 Respecto de lo dicho, véase Juan Carlos D
OMÍNGUEZ NAFRÍA, «Consejo de
guerra...», cit., pág. 454.
317 Eladio BALDOVÍN RUIZ, art. cit., págs. 58 y 59.
318 Nicolás GONZÁLEZ-DELEITOY DOMINGO, art. cit., pág. 43.
319 Real cédula de 26 de febrero de 1782. RAH, colección Mata Linares, doc.
7683, t. 110, fs. 11 a 22.
320 Nicolás GONZÁLEZ-DELEITOY DOMINGO, art. cit., pág. 54. 321 Eladio BALDOVÍN RUIZ, art. cit., segunda parte, pág. 77. 322 Santiago FERNÁNDEZ CONTI, ob. cit., pág. 253.
323 Juan Carlos D
OMÍNGUEZ NAFRÍA, «Consejo de guerra...», pág. 448, nota 27. 324 Artículo 67 de las ordenanzas de 1632, en José Antonio PORTUGUÉS, ob. cit., t.
I, pág. 105. Real Orden de 27 de diciembre de 1715, en José Antonio PORTUGUÉS, ob. cit.,
t. II, pág. 96. Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo I, tratado 3, título 6, artículo 10, y título 9, artículo 74; AGS, sección Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. Dictamen de la junta de ordenanzas, Madrid, 18 de julio de 1765, AGS, sección Guerra Moderna, legajo 4239. Félix COLÓNDE
Así las cosas, la deserción fue objeto de detalladas regu- laciones 303, las que a mediados del siglo XVIII se volvieron más benignas por decisión de Carlos III 304, monarca que im- puso el nuevo criterio a despecho de la opinión de sus cola- boradores inmediatos 305. Asimismo, cabe consignar que la preocupación en la materia condujo a detalladas construc- ciones jurídicas, merced a las cuales se distinguió el delito simple de sus expresiones agravadas y atenuadas 306, se re- guló exhaustivamente el beneficio de la inmunidad en sa- grado de los desertores 307, y se estableció la figura de la inducción a la deserción 308.
Por otra parte, además del motín, común sobre todo durante los siglos XVI y XVII 309, entre otros delitos habi- tuales en la milicia cabe mencionar la embriaguez, la enaje- nación de vestuarios 310 y el duelo. En cuanto a este último, corresponde señalar, además, que, criticado duramente por un autor de fines del siglo XVI 311, el duelo no se transformó
en una conducta punible hasta el dieciocho, cuando se pro- puso terminar «eternamente» con esta figura, que se consi- deraba fundada en un «errado concepto de honor» 312. Así las cosas, la real pragmática de 16 de enero de 1716 calificó al duelo de conducta «fea, criminal y abominable», y estable- ció que su comisión pudiese probarse, al igual que en los delitos de lesa majestad, mediante testigos singulares, in- dicios y conjeturas 313.
c. Jurisdicción
1. Paulatina consolidación de la jurisdicción mili-