85. Generalidades. Ya hemos indicado que el derecho comercial tiene por misión el estudio de una parte de la actividad económica –el comercio en sentido jurídico–, de los sujetos que la ejercen, los instrumentos o medios de que se valen y actos jurídicos que celebran. Sabemos también que nuestra disciplina jurídica está llamada a proporcionar las reglas legales de organización de la empresa. Cuando la actividad mercantil constitutiva de empresa se ejerce por una persona natural, por un empresario de comercio, la legislación comercial le impone una serie de obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el estatuto jurídico del comerciante individual. Resulta obligado entonces el estudio de este estatuto jurídico, pues constituye la forma legal bajo la cual puede ejercerse la actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la denominación de “empresario individual de comercio” para ser consecuente con las nuevas tendencias que inspiran nuestra rama jurídica, pues, como bien apunta Felipe de Solá Cañizares, “el comerciante es el sujeto del derecho comercial tradicional; el empresario lo es del derecho comercial después de la evolución en la que se ha construido jurídicamente la noción de empresa”.
Sección I: El estatuto jurídico del empresario de comercio
86. Noción de estatuto. El empresario individual está sometido a un conjunto de reglas jurídicas que determinan los requisitos o condiciones para que tenga carácter de tal, las obligaciones a que está sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este conjunto de normas constituye el estatuto jurídico del comerciante, empresario individual, que trataremos a continuación.
Requisitos para establecer la calidad de comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de los actos de comercio, los que si bien es cierto no están definidos en el Código de Comercio, se encuentran enumerados en su artículo 3º en una enunciación que no es taxativa. El comerciante se define entonces a partir de la idea del acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposición del artículo 7º del Código de Comercio, “son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. Analicemos la definición dada por el Código de Comercio chileno, que parte de la noción clásica de los profesionales del comercio y que no se refiere en general a todos los que lo ejercen.
Análisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley positiva, se requiere reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al comercio y hacer de él su profesión habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones válidamente. No puede ser de otra forma, puesto que se trata de personas que van a dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carácter objetivo del derecho comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislación positiva. La calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de la ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de comerciales, tiene el carácter de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesión habitual. Este requisito de la habitualidad es muy importante, aunque no está definido en la ley; se trata de una cuestión de hecho que debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es necesaria la repetición de los actos para considerar que ellos determinan una profesión habitual. De manera general, podemos señalar que sí es necesaria la repetición de los actos comerciales, porque se estima que su ejecución constituye una profesión habitual, aunque en el fondo, como observa Ripert, hay aquí una redundancia: la profesión implica el hábito de ejecución de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repetición de los actos comerciales, pues la ejecución de un solo acto puede dar a la persona el carácter de comerciante; por ejemplo, un individuo compra un establecimiento de comercio que más tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El ánimo profesional está a la vista; luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carácter de comerciante, pues a la repetición de dichos actos debe acompañarse el ánimo profesional; así, el propietario de un edificio de rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido, interpretando el artículo 7º del Código de Comercio, la expresión “profesión habitual”. Ella dice: “Esta expresión (habitualidad, profesión habitual) supone la consagración constante de negocios propios del comercio y el ánimo de aplicar al giro de ellos una atención habitual”.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni que constituya la única profesión de la persona.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la definición del artículo 7º, existe otra exigencia o condición para determinar la actividad del comerciante. Se trata de la actuación en nombre propio que se deduce de los principios generales del derecho privado y que algunos autores nacionales consideran que no es necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en nombre propio y no en representación de otra persona. Cuando una persona ejecuta un acto en representación de otra, los efectos de este acto, es decir, los derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del representado y no en el del representante. Si un mandatario celebra actos de comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar en nombre propio. Los representantes de las sociedades comerciales no son por este solo hecho comerciantes, ya que actúan en representación de la sociedad, que como persona jurídica posee un patrimonio propio en el cual se radican los efectos de los contratos celebrados por sus mandatarios-representantes.
Por último, diremos que según el artículo 8º del Código de Comercio chileno “no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”. Esta disposición, que confirma el carácter objetivo del derecho comercial chileno, reitera la exigencia de la ejecución de actos con espíritu profesional para traer la calidad del comerciante.
88. El interés de la definición. Es interesante determinar cuándo una persona tiene la calidad de comerciante, por cuanto ello implica una serie de consecuencias jurídicas. Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Código de Comercio contiene reglas especiales relativas a ciertas personas, que analizaremos en detalle más adelante.
b) Los comerciantes están sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad y pagar ciertos impuestos especiales.
La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola o minera es más severa que la de un sujeto que realiza estas actividades.
89. Cómo termina la profesión de comerciante. Cuando se trata de una persona natural, la profesión termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil. Tratándose de una persona jurídica, su disolución entraña el término de su profesión o actividad comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien el comerciante termina su actividad, las
obligaciones mercantiles contraídas durante el tiempo que la ejercía, pueden originar la declaratoria de quiebra como deudor comprendido en el artículo 41 de la Ley Nº 18.175, cuando ha cesado en el pago de una de ellas, conforme al artículo 43 Nº 1º del texto legal recién citado.
Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el término del giro y pagar el impuesto correspondiente.
La capacidad para ejercer el comercio 90. Normas de capacidad en el Código de Comercio. Aparte de la disposición del artículo 7º, que exige a los comerciantes capacidad para contratar, esto es, para obligarse por sí mismos sin el ministerio o la autorización de otra persona, el Código de Comercio chileno sólo contiene algunas normas especiales relativas a los menores y a las mujeres casadas que se dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por sí sola puede, en consecuencia, dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la ley le imponga alguna restricción. A continuación trataremos las reglas especiales de capacidad contenidas en la codificación comercial. Veremos separadamente la situación de los incapaces, de los menores que administran su peculio profesional o industrial y de la mujer casada.
91. 1) Los incapaces. El Código de Comercio no contiene ninguna disposición que permita dilucidar la situación de los incapaces en general, vale decir, de las personas que no pueden obligarse válidamente sin el concurso o la autorización de otra.
El artículo 49 de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras, permite llenar este vacío de nuestra codificación mercantil. En efecto, según la disposición aludida, los incapaces sólo pueden ser declarados en quiebra por obligaciones válidamente contraídas por intermedio de sus representantes legales o con autorización de la justicia. Resulta que el incapaz está impedido de obligarse por sí solo, debiendo actuar con el ministerio o la autorización de otra persona, en consecuencia, como no puede ejercer el comercio en nombre propio, no es un comerciante en el contexto de nuestro derecho.
92. 2) Los menores que administran su peculio. De conformidad con la norma contenida en el artículo 10 del Código de Comercio, los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren los artículos 246 y 439 del Código Civil, pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de dicho peculio y sometidos a las leyes comerciales. Esto significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carácter de comerciante. Además de la norma contenida en el artículo 10 del Código de Comercio, que permite formular esta aseveración, el artículo 18 del mismo cuerpo legal dispone que “el menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las cuestiones relativas a su comercio”. Aun más, el artículo 48 inciso 2º de la Ley de Quiebras
expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio profesional o industrial, comprende únicamente los bienes de este peculio.
93. 3) La mujer casada. Hoy día, en virtud de la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella sólo hay que preocuparse del régimen patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El único caso que requiere comentario es el de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente de su marido, porque respecto del ejercicio de ese comercio se considerará separada totalmente de bienes. Según lo previsto en el artículo 11 del Código de Comercio, la mujer casada comerciante se rige por lo establecido en el artículo 150 del Código Civil. Esta última norma, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.802, dispone: “La mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de veintiún años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que comprobaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.”
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar 94. Principio. Si bien es cierto que aún existe en nuestro régimen jurídico-económico el principio de libertad de comercio, en el último tiempo se han venido imponiendo tales restricciones fundadas en intereses de orden general, que reservan ciertas actividades comerciales al Estado o a las empresas públicas dependientes de él. En consecuencia, el Estado, ejerciendo la dirección de la economía nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio (se habla entonces de comercios reservados) o bien toma ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos separadamente.
95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para sí determinado comercio: transportes ferroviarios, fabricación de moneda, fabricación de armas, correos, telégrafos, etc. En Francia, por ejemplo, los comercios de tabacos y fósforos son también reservados al Estado.
La legislación chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello, en la Ley Nº 13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Título V de las “Normas para fomentar la libre competencia industrial y comercial”. De conformidad con el artículo 172 de esta ley llamada “antimonopolios”, “no podrá otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Sólo por la ley podrá reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales”. Esta misma ley crea una comisión que debe determinar si alguna actividad constituye una infracción a sus disposiciones (art. 173), en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del Estado que inicie el proceso correspondiente ante los tribunales. A juicio de un autor chileno, “las reglas allí establecidas (Ley Nº 13.305) son notoriamente insuficientes e inadecuadas para combatir las actividades y tendencias monopolísticas de la actual economía”. Mucho más eficaz es la legislación contenida en el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973 (que fija normas sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propósito en este caso.
96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Se trata aquí de una reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas formas de sociedades, o a la condición de ser persona natural o jurídica de nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno en favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades anónimas que cumplan con la Ley de Bancos (D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades anónimas nacionales de seguros según el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Sólo pueden ejercerla las personas naturales o jurídicas que aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7º de la Ley Nº 18.118).
d) La intermediación sobre valores. Sólo puede hacerse por corredores de bolsa o por agentes de valores y por los bancos y sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores). e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que establecía el artículo 123 del Código Sanitario (D.F.L. Nº 226, de 15 de mayo de 1931), sólo los farmacéuticos o químicos farmacéuticos podían dedicarse al comercio de farmacia. También podrían hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que formara parte como socio uno o más de estos profesionales. La dirección técnica de la farmacia siempre debía estar a cargo de un químico farmacéutico. En la actualidad, el Libro Sexto del Código Sanitario, cuyo texto fue modificado por el Decreto Ley Nº 1.085, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio de 1975, distingue claramente entre la empresa comercial y el establecimiento de salud farmacia. Siendo así, el control técnico y la administración de la farmacia como establecimiento de salud están a cargo de un profesional químico farmacéutico, pero existe plena libertad para que cualquier persona natural o jurídica pueda instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones legales y reglamentarias. Hay libertad para instalar la empresa comercial cuyo giro es la explotación de una farmacia, pero esta última, en cuanto establecimiento de salud, debe quedar bajo la dirección técnica de un farmacéutico. Así lo corrobora el artículo 4º del Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del Ministerio de Salud Nº 466, publicado en el Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente señalamos que el acceso a las actividades de corredor de propiedades y de productos y a sus respectivos registros es libre para toda persona mayor de edad, legalmente capaz, no declarada en quiebra o sujeta a convenio con sus acreedores y que no haya sido condenada ni se encuentre actualmente procesada por delito que merezca pena aflictiva (art. 13 del Decreto Ley Nº 1.953, de 11 de octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo mes y año). En virtud de ese texto legal se derogó toda disposición legal o reglamentaria que estableciera otros requisitos o limitaciones al ejercicio de las actividades de corredor de propiedades y de productos.
97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislación chilena. El artículo 19 del Código de
Comercio dispone que los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante capaz, pero confieren a éste el derecho de demandar a su elección la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala