194. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organización jurídica en las diversas formas de sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad que se pretende explotar con la empresa no supone la inversión de grandes capitales, los empresarios tienden a asociarse entre sí, sea determinados por razones de parentesco familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades caracterizadas precisamente por esta consideración de la persona. Pero si la empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro público, sin consideración de las personas que lo entreguen, formándose así sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber cómo organizarse en sociedad, cuáles requisitos deben reunirse, bajo qué condiciones jurídicas nace este ente diverso de los socios que lo componen y que se llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cuáles son las consecuencias que de ellos derivan cuando nace esta forma de organización, cómo actúa ella frente a los terceros para desarrollar su actividad jurídica. Siendo un ente diverso de los miembros que lo componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad jurídica para actuar en la vida jurídica.
El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona jurídica que él origina, los diversos tipos de sociedades existentes y sus características comunes y diferenciales y las ventajas y desventajas de ellas, forman un conjunto de normas conocidas como las reglas generales comunes de las sociedades comerciales, que trataremos a continuación.
Plan de desarrollo. Esta Sección I relativa a las reglas generales comunes de las sociedades comerciales es dividida en dos párrafos: el Párrafo I tratará del concepto y requisitos de la sociedad; el Párrafo II se destinará al estudio de los diversos tipos de sociedades.
El concepto y los requisitos del contrato de sociedad
Generalidades. Cuando dos o más personas se juntan para llevar a cabo una empresa de la cual todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho, se habla de una sociedad.
195. 1) Definición de sociedad. De acuerdo con la disposición del artículo 2053 del Código Civil chileno,
tomado del artículo 1832 del Código Civil francés: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.
196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral. La noción de sociedad es ambivalente en el sentido que por una parte ella implica un acto jurídico al que se le atribuye la naturaleza de contrato, y por otra parte ese acto fundacional da origen a un sujeto de derecho, una persona jurídica, a la que se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y nacionalidad.
El acto jurídico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez que ella se ha creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la personalidad jurídica porque permite explicar en mejor forma las relaciones de los socios entre sí y sobre todo las relaciones de la sociedad con los terceros. Las relaciones internas se estructuran a través de diversos órganos sociales, cuyas competencias se determinan por la ley y por los asociados, y las relaciones externas quedan entregadas al o a los órganos de representación. Interesa, en consecuencia, analizar, en apretada síntesis, la naturaleza jurídica que se le atribuye a la sociedad, en la opinión de los autores de la doctrina.
197. 3) Naturaleza jurídica de la sociedad. Al respecto se han elaborado varias doctrinas, las que sin duda tienen importancia al momento de establecer el régimen normativo que la regula, como así también para determinar las reglas supletorias que le son aplicables. Entre las más conocidas explicaciones acerca de la naturaleza de la sociedad, se encuentran la teoría contractual clásica, la teoría del acto constitutivo de Von Gierke, la teoría de la institución y la teoría del contrato de organización o de colaboración. Trataremos sucintamente de cada una de ellas a continuación.
a) Teoría contractual clásica. Según ella la sociedad tienen su origen en un acuerdo entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en las principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo, como, por ejemplo, el Código Civil francés de 1804, el Código de Comercio francés de 1807, el Código de Comercio español de 1829, y más adelante, por el Código Civil chileno de 1857 y por el Código de Comercio chileno de 1867. Esta concepción todavía cuenta con el apoyo de algunos, pero para admitirla señalan que la sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales como contrato plurilateral, de carácter organizativo. Georges Ripert admitió en su tiempo que la sociedad nace de un contrato, pero agregó que la idea de contrato no agota los efectos jurídicos que resultan de la creación de sociedad. Lorenzo Mossa participó de la concepción contractualista, pero estimaba que las sociedades mercantiles se entienden mejor bajo la noción de contrato de organización. En los países en los que se
admite que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato, se discute si ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, como sostiene Garrigues, la noción de contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad jurídica, la relación contractual originaria se convierte en corporativa. Por el contrario, Giuseppe Ferri sostiene que el contrato perdura durante toda la vida de la sociedad, porque la persona jurídica presupone el contrato social y de ahí realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se indica que los derechos esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable por los órganos sociales, emanan del contrato social.
La legislación chilena, en el artículo 2053 del Código Civil, toma partido por la concepción clásica al expresar que “la sociedad o compañía es un contrato por el que dos o mas personas…” Los artículos 349 y 351 del Código de Comercio hacen lo propio, tratándose de las sociedades personalistas. Con todo, hay que destacar que el derecho nacional no se queda sólo en el ámbito del contrato, porque en el inciso 2º del artículo 2053, citado, se destaca que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En la normativa de sociedades anónimas, el artículo 103 Nº 2 de la Ley Nº 18.046 sirve para sustentar la persistencia del contrato, toda vez que este tipo societario se disuelve por la reunión de todas las acciones en manos de un solo accionista, porque esta situación es contraria al requisito mínimo de dos partes en una convención.
b) Teoría del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la concepción contractualista sólo se explican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no las consecuencias jurídicas que ésta produce respecto de terceros. Tratándose de la sociedad anónima, la noción clásica tampoco explica las relaciones entre la sociedad y los socios que no participan del acto constitutivo, quienes se incorporan a ella mediante el acto de suscripción de acciones que se ejecuta con posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien la sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se impone el estatuto que rige a esta corporación, lo que también implica adquirir la personalidad jurídica. El acto es unilateral porque las voluntades de varios sujetos convergen hacia un mismo fin, de manera que se comportan como si se tratara de un solo individuo.
Una variante de esta concepción, sostenida por Messineo, prefiere señalar que la sociedad surge de un acto colectivo, pues la desaparición de un socio no afecta a la sociedad, que puede subsistir si los demás socios permanecen.
c) Teoría de la institución. Esta concepción fue ideada por Maurice Hauriou y Georges Rénard en Francia, quienes afirman que la sociedad es una institución, un ente intermedio entre el individuo y el Estado. Esta institución es un sujeto de derecho con intereses distintos de los socios, que tiene su propia meta establecida por los estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de suerte que
sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las circunstancias. Siendo la sociedad una institución, configura un organismo investido de personalidad propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin social que predomina sobre el interés individual de los socios, por lo que son ilegítimos los actos contrarios a ese fin social.
La concepción institucional de la sociedad podría ser admitida en el derecho chileno, especialmente en el caso de la sociedad anónima. En efecto, en el art. 1º de la Ley Nº 18.046 define la sociedad anónima como una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, y no se la define como un contrato, como ocurre con el artículo 2053 del Código Civil. Es un sujeto de derecho y tendría un fin social indicado en sus estatutos, donde se describen uno o varios objetos sociales. Se trataría asimismo de un ente con voluntad propia, que se genera en los órganos sociales, directorio y juntas de accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar en el directorio como cuerpo colegiado y no en los miembros de este organismo y en la junta como tal y no en los accionistas que la integran. Además las facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o en el seno de las juntas ya constituidas (arts. 1º, 39 y 40 Ley Nº 18.046). Incluso se podría sostener el predominio del fin social sobre el interés individual de los accionistas, en la prohibición de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley Nº 18.046).
d) Teoría del contrato de colaboración. Se trata de una variante de las nociones contractualistas acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad. Esta doctrina admite que el acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero esta convención está revestida de ciertos caracteres propios, ya que se trata de un contrato plurilateral y de un contrato de organización.
Es un contrato plurilateral porque en él intervienen dos o más partes cuyas voluntades van encaminadas hacia el logro de un fin común, siendo por su propia naturaleza un contrato abierto.
Es además un contrato de organización, porque a través de él se coordinan elementos que integran la persona jurídica en sí, esto es, la entidad corporativa, estableciéndose los órganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad propia.
La noción de contrato plurilateral fue ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un contrato plurilateral porque en su celebración intervienen no sólo dos, sino tres o más personas, de manera que cada uno de los contratantes tiene ante sí, simultáneamente, tantas contrapartes como personas intervengan en el contrato, con excepción de él mismo. Los derechos que las partes adquieren y las obligaciones que contraen son de la misma e idéntica naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante todos los socios, a diferencia de los otros contratos en los cuales las partes se someten a prestaciones opuestas.
En síntesis los elementos característicos del contrato plurilateral son: número indeterminado de partes y las partes, se orientan hacia un fin común. El primer elemento siempre se cumple, porque las legislaciones exigen para la celebración del contrato de sociedad “dos o más personas…”, como ocurre con el artículo 2053 del Código Civil chileno, que corresponde al artículo 1832 del Código Civil francés. En el derecho nacional, además de cumplirse el rasgo definitorio del contrato plurilateral que ya hemos indicado, también comparece el carácter de contrato abierto, en el sentido que en él pueden participar otros sujetos que deseen contribuir al mismo fin, particularmente en la sociedad anónima, cuando otros socios, distintos de los fundadores, suscriben las acciones luego que la sociedad está fundada. El elemento de la convergencia hacia un fin común también concurriría, porque las partes persiguen un mismo objeto en el momento fundacional de la compañía, toda vez que al crearla se trata de realizar con ella una actividad lucrativa y este propósito se mantiene durante toda su existencia legal.
198. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse ambos conceptos. La empresa es un organismo económico y social, financieramente independiente, que se propone producir para el mercado ciertos bienes o servicios, generalmente con un propósito de lucro.
Las legislaciones no han dado hasta nuestros días ningún concepto o definición de la noción de empresa; en cualquier caso ella no posee por sí sola personalidad moral.
La sociedad es un medio jurídico que permite o facilita la organización de la empresa. Ella no es otra cosa que un revestimiento o ropaje jurídico de la empresa. Por lo demás, el derecho de sociedades tiene valor en la época actual en la medida que él representa una técnica jurídica de la organización de las empresas y de la concentración del poder económico.
Explicados así sucintamente la noción de sociedades, sus caracteres distintivos, su naturaleza jurídica y su alcance con respecto a la noción de empresa, veremos a continuación los requisitos, elementos o condiciones que deben cumplirse para que exista la sociedad. Esto constituirá el objeto que trataremos entre los números 194 y 216 inclusive de este Párrafo I, relativos al concepto y requisitos del contrato de sociedad.
199. Requisitos del contrato de sociedad. De acuerdo con la concepción clásica, en la cual se inspira nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un contrato y, en consecuencia, ella debe reunir los requisitos relativos a todos los contratos. Pero además la sociedad, aun siendo contrato, tiene ciertos elementos particulares o especiales aplicables sólo a ella. Asimismo, no debemos perder de vista que la sociedad no es solamente un contrato, sino que ella origina una persona moral.
Trataremos separadamente cada una de estas cuestiones.
200. 1º) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo la sociedad un contrato, es necesario para que ella exista que concurran, en primer término, las condiciones
o elementos de todo contrato. Pero además, para que la sociedad sea válida, estos requisitos o condiciones no deben presentar ningún vicio que pueda dar origen a su nulidad. De manera que junto con los elementos esenciales de todo contrato veremos aquellos que contribuyen a su validez como acto jurídico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea válido, es necesario que él reúna las condiciones de validez de todo contrato:
–Consentimiento de la parte que se obliga; –Capacidad para contratar;
–Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y
–Una causa lícita en la obligación. Veamos someramente cada uno de ellos.
201. a) El consentimiento. El contrato de sociedad se forma, se perfecciona o nace por el acuerdo de voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento. Por eso se le califica de “contrato consensual”. Para que el contrato de sociedad sea válido se requiere que los socios hayan dado su consentimiento y, además, que ese consentimiento esté exento de vicios; más precisamente, de los tres vicios clásicos que pueden afectarlo: error, dolo y fuerza.
El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un contrato o de una persona. La incidencia de este vicio del consentimiento no es muy grande en el caso del contrato de sociedad, porque podría presentarse solamente en el caso de que una persona se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato que está celebrando (piensa en asociación y no en sociedad) o bien en la naturaleza o tipo de la sociedad (sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada). Pero aun así es difícil que se presente; también podría pensarse en la hipótesis del error sobre la realidad de un aporte, en el error en la persona de uno de los socios; este último tendría sólo valor en las sociedades de personas, que se contratan intuito personae.
A su vez, el dolo es un engaño o maquinación fraudulenta destinada a inducir a error al contratante y debe ser obra de la otra parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad anónima, adquiriendo un paquete de acciones inducida por la exhibición de un balance inexacto de dicha compañía.
En fin, la fuerza es toda presión ejercida contra la persona para obligarla a contratar. Debe tratarse de una violencia moral, puesto que la violencia física prácticamente elimina la existencia del consentimiento.
202. b) La capacidad. Para concluir el contrato de sociedad es necesario ser capaz. En nuestro derecho por regla general todos son capaces menos aquellos que la ley considere incapaces, de acuerdo con las normas del derecho común.
203. c) El objeto. De acuerdo con el Código Civil (art. 1460), todo contrato debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto de un contrato es, en consecuencia, la prestación que se compromete a dar un contratante (el conjunto de derechos y obligaciones que éste genera). Debemos
distinguir el sentido que se da a la noción de objeto en el derecho común, esto es, la entrega del aporte, del sentido que se da en el derecho de sociedades, en que el objeto es la realización de la empresa (por ejemplo, la fabricación de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se dedica la empresa. Debe tratarse de un objeto lícito, es decir, que no sea contrario al orden público o a las buenas costumbres, porque en caso contrario la sociedad sería nula.
204. d) La causa. Es el fin perseguido por la sociedad que en la práctica se confunde con el objeto. La causa debe ser igualmente lícita, no debe ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Toda empresa que se considere ilícita para los comerciantes individuales lo será también para una sociedad. Ejemplo: una sociedad creada para dedicarse al contrabando.
Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no solamente el fin aparente que puede ser lícito (una sociedad puede tener un fin perfectamente lícito, pero en realidad ejercer una actividad ilícita).
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir el de sociedad, trataremos a continuación los que le son propios.
205. 2º) Requisitos especiales del contrato de sociedad. Para que haya sociedad es necesario que se aporten en común ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios que provengan de la explotación de tales bienes. Pero además se requiere que las personas que se unen en sociedad tengan la intención de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes que la realización de la empresa pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son,