El interés y el derecho de los sentimientos.

Una característica típica de la literatura sobre el sentido y fin del Derecho penal es el postulado de que sus normas sólo sirven para proteger bienes jurídicos. En este sentido, no es posible justificar prohibiciones penales que sirvan en la protección de

328 _Ibídem.

329 _{Cfr. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Ed. Universidad}

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sentimientos330_{. A pesar de lo sostenido, no es infrecuente encontrar en la normativa penal}

esta clase de salvaguarda, por el contrario, el legislador a menudo recurre a reflejar la tutela de los sentimientos en delitos donde –por ejemplo- la acción típica consiste en promover, incitar o provocar emociones o efectos negativos hacia terceros, tal es el caso de los ilícitos asociados a ideologías religiosas, origen nacional, orientación sexual, entre otros. Sin embargo, en casos como los mencionados, de acuerdo con HÖRNLE, “es obvio que, cuando se trata de normas penales que protegen bienes jurídicos “consistentes” [handfest], no es necesario argumentar con sentimientos heridos”331. Frente a ello, los fenómenos psicológicos pierden importancia en la valoración penal, al resultar indiscutible que la lesión de derechos de la víctima y daños causados son decisivos en el fundamento e imposición de pena332.

Lo anterior no es tan evidente cuando se trata de menoscabos inmateriales. En este sentido, es cuestionable si la norma relacionada a la delincuencia organizada (LFDO)es una prohibición que protege sentimientos. Al respecto, no parece insensato tratar de esa forma a la materia, ya que los motivos de las numerosas leyes que regulan esta infracción determinan al miedo social como elemento legitimador de la norma. Siendo ello así, la mención legislativa se adecúa a los sentimientos, lo cual permite discutir la delimitación del bien jurídico merecedor de protección en el área del crimen organizado, sobre todo cuando la referencia al temor se presenta como el objeto anhelado por la organización, esto es, atemorizar y crear inseguridad en el colectivo social. En efecto, toda vez que lo mencionado no puede operar como bien jurídico merecedor de protección dada la alta influencia que los sentimientos tienen, su tutela se encauza a la seguridad pública que opera como bien jurídico. Es aquí donde la protección de los sentimientos queda evidenciada, pues si contemplamos sus definiciones habituales la seguridad pública se remite al “estado de seguridad jurídica general así como del sentimiento de seguridad de la población basado en la confianza en la seguridad jurídica general”333. De la definición proporcionada, no puede inferirse que la seguridad pública guarde un espíritu autónomo,

330 _{HÖRNLE, Tatjana, “La Protección de Sentimientos en el StGB”, en HEFENDEHL, Roland (coord.), La}

teoría del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?,

Ed. Marcial Pons, Madrid 2007, pp. 381.

331 _{Íbidem, p. 384.} 332 _Íbidem.

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pues cada delito constituye en sí mismo un ataque contra la seguridad pública, reiterando el objeto que persigue cualquier norma penal334_.

En el mismo sentido, el discurso político-criminal en el área de la delincuencia organizada pone en la mira la protección del interés ciudadano, y es que la ausencia del bien jurídico sitúa a la figura (interés) como componente de legalidad y legitimidad en la disciplina que busca mantener inalterable el sentimiento ciudadano335. Pese a la buena voluntad de contener las agresiones sobre ese sentimiento, éste sólo puede quedar llanamente en el espacio de los intereses sin poder llegar a su valoración como bien jurídico, pues –de acuerdo a la opinión de SEELMANN- difícilmente los bienes colectivos comprendidos por el concepto de derecho subjetivo, en casos límite, sobre todo cuando se lesionan sentimientos como en el supuesto de los delitos de organización, se vuelven hacia la noción de protección a la norma que históricamente no ha prosperado. Así, FEUERBACH

consideró penalmente relevante la sola lesión de derechos subjetivos, atribuyendo la lesión de otros mandatos a las meras infracciones de policía; posteriormente, BINDING

elaboró, en un primer plano, la distinción entre infracciones penalmente relevantes y peligros concretos, y en un segundo momento, los peligros abstractos propios del Derecho de policía. En ambos casos nos hallamos frente a un grado considerable de abstracción del bien jurídico donde cualquier hecho puede ser clasificado como delito de lesión336. Ello evidencia un problema de legitimación y, en particular, de imputación, que da lugar a imposibilitar el interés como bien jurídico. Ante esta perspectiva, todo bien jurídico es un interés, pero no todo interés alcanza la categoría de bien jurídico337_{, para ello requiere}

ser valorado positivamente por el ordenamiento normativo.

En el mismo sentido, el criterio de HÖRNLE confirma el rechazo categórico sobre la idea

de protección normativa de los sentimientos, al considerarlos fenómenos psicológicos secundarios en la valoración penal, pues se trata de menoscabos inmateriales donde el

334 _{Cfr.HÖRNLE, Tatjana, “La Protección de Sentimientos en el StGB”, op. cit., p. 386-387.}

335 _{Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “Presentación”, op. cit., en HEFENDEHL, Roland (coord.), La teoría}

del bien jurídico…, op. cit, p. 11.

336 _{Cfr. SEELMANN, Kurt, “El Concepto de Bien Jurídico, el harm principle y el Modelo de Reconocimiento}

como Criterios de Merecimiento de Pena”, en HEFENDEHL, Roland (coord.), La teoría del bien jurídico:

¿fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Ed. Marcial Pons,

Madrid 2007, pp. 379 y 380.

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desvalor del hecho se constituye sobre la causación de sentimientos negativos, como la ofensa o el miedo338_{. Con arreglo a esta postura, la construcción del bien jurídico}

seguridad pública resulta inviable como alternativa que haga necesario el recurso penal a reacciones emocionales. Por el contrario, solo consigue una fachada de falsa racionalidad339.

Como afirma la referidaautora, si nos ocupamos de cuestiones de criminalización, desde la consideración de una determinada prohibición penal como norma legítima, la referencia a la seguridad pública resulta problemática al difuminar la diferencia entre delitos de riesgo y acciones sin un serio peligro potencial, además de desvanecer la frontera entre los genuinos/puros delitos contra los sentimientos y aquellos que protegen sentimientos no exclusivos o indirectos, cuya base se encuentran los derechos de otras personas340. Es así como la delincuencia organizada se asocia a los delitos contra los sentimientos, pues su acción en sí misma puede considerarse objetivamente inofensiva, pues refiere riesgos lejanos o amenazas vacías que resultan adecuadas para desencadenar un atentado contra las emociones ciudadanas como el miedo, inseguridad, indignación o ira social341. Frente a ello, resulta complicado considerar al fenómeno crimen organizado como delito de riesgo, pues no se requiere de una llamada a la realización de acciones violentas, sino del reconocimiento material de la asociación en sí. De ahí que la ratio de las normas de delincuencia organizada no deben sopesar su fundamento racional- instrumental en el riesgo futuro, pues para su aparición se requiere la realización de hechos punibles adyacentes a la organización, aspectos que hasta ahora determinan lo esencialmente normativo en la materia y justifican a la seguridad pública como centro de tutela342, pero que en realidad son el fruto de una decisión conjunta y responsable de sus integrantes, faceta distinta a la conformación de la entidad que, a juicio de la Convención de Palermo, es el motivo del reproche.

338 _{Cfr. HÖRNLE, Tatjana, “La Protección de Sentimientos…”, op. cit., p. 389.} 339 _{Ibídem, p. 387.}

340 _{Ibídem, p. 388.}

341 _{Cfr. HÖRNLE, Tatjana, “La Protección de Sentimientos…”, op. cit., p. 390.}

342 _{En este sentido ver la discusión revisora del proceso legislativo en la Cámara de Diputados (28 de octubre}

de 1996), que consideró como uniforme el criterio de considerar como bien jurídico tutelado en el ámbito de la delincuencia organizada a la seguridad pública.

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