Medidas de vigilancia y operaciones encubiertas.

La ofensiva sistemática a la delincuencia organizada introduce diversos medios de investigación criminal que comportan excepciones de reacción delictiva. Éstas son justificadas al amparo del principio de precaución que, en aras de la prevención, adelanta la protección durante e incluso antes de la investigación, como bien se aprecia en el panorama mexicano con la averiguación anticipada. Bajo este escenario se legitima el uso herramientas extraordinarias como la intervención de comunicaciones privadas, vigilancia electrónica, levantamiento del secreto bancario, colaboración obligatoria de los operadores financieros, agente encubierto, usuario simulado y entrega vigilada, maximizando la respuesta estatal frente al fenómeno.

Históricamente estos mecanismos de indagación e información han sido aplicados de manera informal y frecuente por las agencias policiales; sin embargo, su legitimación formal comienza a promoverse en 1988, a partir de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (CNUTIESP), que

abre camino en los métodos de investigación como la entrega vigilada. Posteriormente, es la Convención de Palermo quien identifica estos procedimientos como técnicas especiales de investigación (art. 20.1), dicho dispositivo da paso a las operaciones encubiertas y vigilancia electrónica, “así como a otras medidas necesarias con el fin de mantener un estado de eficiencia contra el crimen organizado”172, no siempre compatibles en el espacio de los Derechos Humanos.

171 _{Ver art. 42 LFDO.}

172 _{Cfr. SHAW, James, “Derecho internacional sobre el uso de operaciones encubiertas y vigilancia}

electrónica en la lucha contra la delincuencia transnacional organizada”, en “Uso de agentes encubiertos y vigilancia electrónica en la lucha contra el crimen organizado y la corrupción”, Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito-OPCION, Lima, (2005), p.23.

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a) Vigilancia electrónica: intervención de comunicaciones.

Condiciones para su legítimo ejercicio.

La vigilancia electrónica es concebida como el conjunto de técnicas que permiten el uso de todos los medios tecnológicos y/o electrónicos, conocidos o a conocerse, para reunir información y pruebas respecto a la comisión de delitos o su posibilidad, facilitando la responsabilidad penal de sus actores173.

En el entorno nacional, lo dicho se refleja en tres supuestos:

1. En la imposición de medidas de vigilancia especial a los internos por delincuencia organizada (art. 45 LFDO).

2. En el área de la reincidencia para aquellos sujetos que cumplan sentencia y puedan ser monitoreados al salir de prisión. Con el propósito de evitar la repetición del ilícito se les puede colocar dispositivos de localización y vigilancia que deberán mantener durante un lapso de cinco años posterior a su liberación (art. 12 LGPSDMS). No obstante ello, la sujeción a los dispositivos de localización y vigilancia se incrementa desde un tercio hasta dos terceras partes la pena impuesta (art. 16 LGPSDMS) cuando el sujeto sea o hubiere sido funcionario estatal de alguna institución relacionada con la seguridad pública, procuración de justicia, centros de reclusión preventiva o penitenciaria. Además de ello, los dispositivos se imponen de manera cautelar tratándose de inculpados en libertad con reservas de ley e indiciados durante el tiempo que subsista la investigación criminal o el proceso. En este sentido, el sujeto que ha cumplido una sentencia por el delito de secuestro, se le coloca un medio de vigilancia electrónica como el brazalete para ser monitoreado (desde un centro de control) fuera de prisión para evitar su reincidencia.

3. En la intervención de comunicaciones privadas, conceptualizada como el medio legal por el cual la autoridad investigadora, previa autorización de la autoridad judicial, interviene las comunicaciones para obtener información que sirva para

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el esclarecimiento de los hechos investigados en materia de delincuencia organizada (arts. 16, párrafo trece CPEUM y 16 LFDO), a efecto de lograr la identificación y ubicación de integrantes de grupos criminales. En este sentido, la principal finalidad de las intervenciones es la adjudicación de revelaciones particulares para fortalecer los indicios que permitan identificar la estructura, formas de operación y ámbitos de actuación de los corporativos delictivos174.

Lo anterior no queda limitado al campo nacional. Numerosos países admiten la utilidad de la vigilancia electrónica como técnica especial de investigación. El GAFISUD, organismo regional para América Latina, acepta que la mayoría de sus integrantes permiten el uso de estas herramientas, entre las que destacan por su frecuencia, las escuchas telefónicas. La única excepción la presenta Bolivia dada su prohibición constitucional. En sentido similar, el Consejo de Europa consultó a 37 países, de los cuales Chipre y Suecia informaron que sus sistemas jurídicos no permiten la medida por tratarse de una vigilancia no consensuada mediante el uso de micrófonos175. No es de extrañar que algunos países eviten sistemas que puedan afectar normas fundamentales, pues las Cortes de Derechos Humanos opinan que esta clase de actividades suponen una injerencia en la vida privada de las personas, sobre todo cuando se trata de un crimen transnacional donde los casos de vigilancia extraterritorial son incuestionables.

En un espacio local-individual, las vías de protección a los derechos de privacidad y datos personales se encuentra definidos por la jurisprudencia de los tribunales de Derechos Humanos en el sentido de “quedar exento[s] e inmune[s] a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública”176; declaración aplicable a las conversaciones telefónicas, pese a no encontrarse expresamente previstas en el art. 11 de la CADH, por identificarse como una forma de comunicación que, al igual que la correspondencia, se encuentra incluida dentro del marco de protección del derecho

174 _{Ver ZAMORA PIERCE, Jesús, “La reforma constitucional de 1996”, Anales de jurisprudencia, Ed.}

Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, (2001), p. 349, quien menciona que a finales de 1995, con motivo de la iniciativa de la LFDO, se propuso la permisión al Ministerio Público de la Federación de intervenir las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas, el acceso a bancos y sistemas informáticos, computacionales o similares, conectados a los sistemas telefónicos o la colocación secreta de medios de escucha en domicilios o videograbaciones en un lugar privado.

175 _{Ver, Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, Subdivisión de Prevención del Terrorismo,}

“Prevención de los actos terroristas: Estrategia de justicia penal que incorpora las normas del Estado de derecho en la aplicación de los instrumentos de las naciones unidas relativos a la lucha contra el terrorismo”, (2006), p. 36.

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a la vida privada177_{. Así y todo, este derecho no es absoluto, por lo tanto, puede ser}

restringido siempre que las injerencias “se prevean en ley, persigan un fin legítimo y cumplan con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad”178_{. Con ello, se}

reconoce a toda persona el derecho al respeto de su honra o reputación, atribuyendo a los Estados el deber de brindar protección legal contra tales ataques.

Dentro de la salvaguardia normativa se destacan baremos como la gravedad del delito, el procedimiento de inspección, uso de la información y la vigilancia judicial para evitar una actuación sin control de la autoridad investigadora, que puede colocar a la persona en una situación de inseguridad jurídica dadas sus potestades. Además de lo citado, específicamente en el marco de la delincuencia organizada, una forma de limitar aún más las facultades del investigador –dados los derechos en juego- la solicitud de la medida debe fundarse en datos objetivos (hechos y circunstancias) que hagan presumir la participación de algún integrante del grupo criminal, referir la persona o personas investigadas, lugar donde se realizará la intervención, tipo de comunicación a intervenir179, duración de la misma, procedimiento y equipos utilizados en la intervención y, en caso de que la ley local lo determine, la identificación de la persona a cuyo cargo estará la prestación del servicio, es decir, quien realizará la intervención.

Un elemento más a destacar es el principio de confidencialidad. Su importancia radica en la obligación de los intervinientes de guardar secreto sobre el contenido de las intervenciones como un elemento más en los derechos de protección a la vida privada. Esto ha sido revelado por las cortes de Derechos Humanos desde el aspecto de la divulgación, como forma de preservar la honra y dignidad de la persona, por ello, las normas locales llegan a establecer sanciones administrativas o penales para aquellos servidores públicos que revelen, divulguen o utilicen indebidamente o en perjuicio de otro información o imágenes obtenidas en el curso de alguna intervención, sea ésta autorizada

177 _{Cfr. En este sentido, cfr. TEDH, cases of Klass and others v. Germany, judgement of 6 September 1978,}

para. 29; Halford v. the United Kingdom, 27 May 1997, para. 44; Amann v. Switzerland, 16 February 2000, para. 44, y Copland v. the United Kingdom, 13 March 2007, para. 41.

178 _{Sentencia CoIDH , caso Tristán Donoso c. Panamá, 27 de enero de 2009.}

179 _{Los tipos de comunicación que pueden ser objeto de intervención son las que se realicen de forma oral,}

escrita, por signos, señales o mediante el empleo de aparatos eléctricos, electrónicos, mecánicos, alámbricos o inalámbricos, sistemas o equipos informáticos, así como por cualquier otro medio o forma que permita la comunicación entre uno o varios emisores y uno o varios receptores. De esta manera, se encuentran contenidas, dentro de la intervención de comunicaciones privadas, las referentes a las escuchas ambientales y video vigilancia, como formas particulares de aquella.

103 por la autoridad judicial o no.

De esta manera, la intervención supone una intromisión en la vida privada cuando no se cumplen los criterios de proporcionalidad y necesidad, pese a su carácter excepcional los parámetros mencionados deben apreciarse tanto en los razonamientos de solicitud como en la valoración que el juez realice, sobro todo en el principio de necesidad que pondera los intereses en conflicto y evalúa la existencia de alternativas menos gravosas; para ello, se debe atender la presencia de indicios, que no pueden reducirse a meras sospechas. Siendo ello así, “la providencia habrá de verificarse en el marco de una investigación penal en curso”180 que evita intervenciones en averiguaciones realizadas bajo un contexto pre-delictivo, fundadas en simples conjeturas.

Hasta aquí, cito los estándares internacionales establecidos para realizar la intervención de comunicaciones privadas desde una perspectiva local-individual. Y es que, recientemente, seguridad nacional y programas de vigilancia son el tema de debate internacional por las consecuencias que la vigilancia extraterritorial tiene en la zona de los derechos humanos; en consecuencia, cabe cuestionarse acerca de la transnacionalidad de la medida, característica del crimen organizado, y de las vías de protección del derecho a la vida privada en supuestos de vigilancia masiva, aclarando si los Estados están obligados a adoptar medidas de amparo para sus ciudadanos en contra de la vigilancia extraterritorial realizada por terceros Estados.

Esto ha sido un tema que provoca inquietud en el contexto internacional, así es apreciado por Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos (OEA) quienes manifiestan “su preocupación por la existencia de programas y prácticas de seguridad que pueden generar un perjuicio serio a los derechos a la intimidad y a la libertad de pensamiento y expresión”181, exhortando a los países a revisar sus normas internas y modificar sus prácticas con el objeto de asegurar la conciliación con los principios internacionales en materia de derechos humanos.

180 _{ZARAGOZA TEULER, Vicenta Ángeles, “Intervención de las comunicaciones…”, op. cit., p. 6.}

181 _{Naciones Unidas, Declaración conjunta sobre programas de vigilancia y su impacto en la libertad de}

expresión (21 de junio de 2013). Disponible en

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En este sentido, el Parlamento Europeo (PE), en el informe rendido por la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior (LIBE), consideró probada “la existencia de sistemas tecnológicamente muy avanzados, complejos y de amplio alcance diseñados por los servicios de inteligencia de los Estados Unidos y de algunos Estados miembros, para recopilar, almacenar y analizar datos de comunicaciones, incluidos datos de contenido y datos y metadatos de localización de todos los ciudadanos en todo el mundo a una escala sin precedentes y de una manera indiscriminada y no basada en sospechas”182_.

Lo anterior, condujo a solicitar a los miembros de la Convención Europea el ajuste de su derecho interno a los estándares universales ligados a Derechos Humanos en materia de inteligencia. No obstante, los patrones establecidos en los instrumentos internacionales no logran tener alcance en casos como el del Big Brother Watch en Reino Unido183, que se vincula el uso de nuevas tecnologías para la captura indiscriminada de datos de comunicación e intercambio entre Estados.

Dada la evolución tecnológica que permite nuevas formas de obtener, almacenar e intercambiar datos, las directrices sobre la protección de la intimidad y de los flujos trasfronterizos de datos personales (1980) de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y los principios rectores para la reglamentación de los ficheros computarizados de datos personales, desarrollaron principios universales para la protección del derecho a la vida privada, entre ellos destacan: la obtención de información personal por procedimientos legales y justos, limitar el su uso de información al fin original, el tratamiento adecuado, pertinente y no excesivo de la información, garantizar la exactitud, seguridad y destrucción de los datos cuando pierden su valor o no son necesarios.

Lo anteriores parámetros son considerados por el TEDH para interpretar extensivamente el principio de previsibilidad normativa, vinculada al derecho a la vida privada y la protección de la sociedad democrática (art. 8° CEDH), pues en un contexto de interceptación de comunicaciones por servicios de inteligencia, considera que el poder de vigilar en secreto a los ciudadanos, característico del Estado policial, sólo es tolerable

182 _{Ver resolución A7-0139/2014 del Parlamento Europeo.}

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conforme al Convención como medida estrictamente necesaria y en salvaguarda de las instituciones democráticas, limitando con ello las facultades discrecionales del legislador quien “no puede tomar, en nombre de la lucha contra el espionaje y el terrorismo, cualquier medida que juzguen apropiadas”184, toda vez que la mera existencia legal que autoriza un sistema de vigilancia secreta (strategic monitoring) de las comunicaciones implica una amenaza de control para todos aquellos susceptibles de aplicarles la norma, ello lesiona necesariamente la libertad de comunicación, constituyendo una injerencia en el ejercicio de los Derechos Humanos contemplados en el citado art. 8185.

En este entendido, el principio de previsibilidad normativa se extiende más allá de la base que el Derecho interno pueda otorgar a la medida de vigilancia, esto es, debe contemplar parámetros mínimos que deben apreciarse en la ley como la naturaleza de las infracciones, personas susceptibles de ser sometidas a vigilancia, duración de la medida, procedimiento del uso y conservación de datos obtenidos, cautelas de comunicación de datos a otras partes y destrucción de la información186. En casos concernientes al crimen organizado, pese a su carácter extraterritorial e intercambio de información existente entre estados que deriva de la cooperación judicial, no existe norma en la materia que determine los procedimientos de selección, examen, intercambio, conservación y destrucción de la información obtenida a través de la vigilancia electrónica, utilizada como método de investigación, luego, la existencia enunciativa de la medida no colma las exigencias de la previsibilidad legal, por lo tanto, se trata de interferencias en el espacio de los Derechos Humanos187; pues, como lo destacan los tribunales, no es suficiente la invocación del fin, además es indispensable la justificación del Estado sobre la medida, bajo los test de necesidad y proporcionalidad188 que sopesan el interés estatal de protección a la seguridad nacional, con la gravedad de la vulneración al derecho de la persona respecto de su vida privada189.

184 _Ibídem.

185 _{Cfr. Caso Weber y Saravia c. Alemania, 29 junio 2006.} 186 _Ibídem.

187 _{Ver Caso Rotaru c. Rumanía. Sentencia de 4 mayo 2000.}

188 _{Ver Casos Klass y otros c. Alemania, 6 de septiembre de 1978 y Weber y Saravia c. Alemania, 29 junio}

2006.

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Por cuanto hace a la protección de las personas frente a la intervención de un tercer país, cabe destacar lo asentado por el PEa los Estados miembros de la UE, de cumplir con la obligación positiva “de proteger a sus ciudadanos de la vigilancia contraria a los requisitos establecidos –incluso cuando su objetivo sea salvaguardar la seguridad nacional- llevada a cabo por terceros países (…) y garanticen que el Estado de Derecho no se vea debilitado por la aplicación extraterritorial de la legislación de un tercer país”190.

Aún con los criterios facilitados por los tribunales de derechos humanos, relacionados con el establecimiento de obligaciones positivas, es difícil vislumbrar el contorno instaurado por los instrumentos internacionales sobre el momento de situar la acción positiva en el logro del justo equilibrio entre interés general e individual. De momento, infiero que el ámbito normativo del crimen organizado se encuentra a mitad de camino, toda vez que los supuestos legales actualmente permanecen incompletos. A pesar del complejo escenario presentado, cualquier sistema de vigilancia adoptado debe convencerse de la existencia de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos, pues, como señala el TEDH, aun en Estados democráticos existe la capacidad “de vigilar en secreto a los elementos subversivos que operan en su territorio” 191 .

b) El Secreto bancario: secrecía versus colaboración.

He hablado de la intromisión en la privacidad de la persona que la perspectiva transnacional y reciprocidad de información representa en el contexto de los Derechos Humanos. Situación similar puede presentarse en el plano de la intimidad asociada al secreto bancario. Si partimos de la obligación de no revelación o de silencio impuesta a instituciones financieras para evitar proporcionar a terceros datos de sus usuarios derivado de las relaciones jurídicas que los vinculan192, el secreto bancario queda circunscrito en el derecho a la intimidad.

Lo anterior, es confirmado por el TC español al asegurar que “En relación con la inclusión

190 _{SALAMANCA AGUADO, Esther “El respeto a la vida privada y a la protección de datos personales en el}

contexto de la vigilancia masiva de comunicaciones”, Revista del Instituto Español de Estudios

Estratégicos, n° 4 (2014), quien refiere el apartado 27 del Informe Moares.

191 _{Ver caso Klass y otros c. Alemania, 6 de septiembre de 1978.}

192 _{Cfr. CSCR, Exp. 08-003718-0007-CO, Res. Nº 2008-013658, 5 de septiembre de 2008. Disponible en}

http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=XYZ&param2=5&nValor1= 1&nValor2=419511&strTipM=T&lResultado=42&strTem=ReTem.

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de los datos con trascendencia económica en el ámbito de intimidad constitucionalmente protegido es doctrina consolidada de este Tribunal la de que los datos económicos, en principio, se incluyen en el ámbito de la intimidad. [Tampoco] hay duda de que [l]a información concerniente, [n]o sólo forma parte de dicho ámbito, sino que a través de su investigación o indagación puede penetrarse en la zona más estricta de la vida privada o, lo que es lo mismo, en ‘los aspectos más básicos de la autodeterminación personal’ del individuo”193.

Este entorno sitúa la dignidad de la persona como valor ético esencial sobre el que se construyen las disposiciones normativas; por ello, los ordenamientos jurídicos modernos deben otorgar un estatus especial a la persona, instituyendo el respeto a la autodeterminación como valor jurídico supremo, pues de él penden todos los derechos fundamentales, entre ellos la intimidad y la protección de datos, cuya vulneración involucra la infracción de la dignidad. Siendo ello así, el principio de confidencialidad opera como garantía ética e instrumental de aquellos derechos y, en consecuencia, de la dignidad humana. Sin embargo, como todo derecho, la intimidad no es absoluta.

Diversas normas locales contemplan situaciones especiales en las que el deber de confidencialidad no es aplicable, atendiendo la naturaleza de cada caso, por lo que el