1. CONCEPTO
La palabra subrogación significa en Derecho, sustitución.
Cuando una cosa, sustituye a otra en el patrimonio de una persona, hay subrogación real; cuando lo que se sustituye es el deudor o el acreedor de una obligación, hay subrogación personal. De la subrogación personal nos hemos referido en función de la facultad que tienen los acreedores para sustituir a su deudor mediante la acción subrogatoria: (oblicua) a fin de ejercer un derecho que este deja abandonado. El presente tema, se refiere a la subrogación personal, en relación con el pago.
El pago con subrogación es el que satisface un tercero, en virtud del cual sustituye al acreedor en sus derechos y privilegios, en la relación de éste con el deudor.
un modo de extinguir la obligación, con una transmisión de los derechos del acreedor. ¿Como se explica esta transferencia de derechos extinguidos?
• Según Pothier, en el pago con subrogación no hay transmisión del derecho del acreedor
al tercero que, le ha pagado. Porque si hay pago, no puede transferirse un crédito que ha quedado cancelado, lo que se transfiere al tercero pagador, son los accesorios del cr édito, tales como las hipotecas, prendas, finanzas y privilegios del acreedor originario. El tercero, no demanda el reembolso al deudor en virtud del título originario, sino en base a la acción de
mandato, gestión de negocios o préstamo según corresponda calificarse a la relación jurídica que ha existido entre el deudor y el tercero.
Esta tesis, ha sido desechada por insatisfactoria por cuanto deroga los más elementales principios de la interdependencia de las obligaciones según los cuales: «extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria». Pagado un crédito, no es posible que subsista ningún accesorio del mismo, toda vez que el créditoysus accesorios, son elementos que en la dinámica de la obligación son indisolubles.
• Para Aubry y Rau, en el pago con subrogación se presenta una ficción legal: el pago
habría extinguido la obligación, no obstante lo cual la ley la consideraría subsistente y transmitida a favor del tercero que hizo el pago.
La idea de emplear la ficción para justificar la existencia de una institución jurídica, tiene un grave inconveniente: Rodolfo Ihering, decía que la ficción «esquiva las dificultades sin resolverlas; no es más que una solución científicamente imperfecta de un problema». En suma, la ficción no sirve para él establecimiento de la verdadera situación jurídica, del pago con subrogación.
• Para Marcel Planiol, Ripert y Boulanger150’, no existiría el pago con subrogación, sino
una transmisión de derechos. En este sentido dicen los citados autores, «...debe considerarse como falsa, la opinión moderna según la cual el pago con subrogac ión sería un verdadero pago; que extingue el crédito, lo que acontece es una verdadera cesión de acción que tiene sus formas y efectos propios porque se produce en circunstancias particulares...» En síntesis, según este enfoque, no hay pago, sino cesión del crédito que es consentida por el acreedor o impuesta por ley.
En suma, una corriente generalizada a la cual me adscribo concluye que el pago con subrogación es un instituto complejo y dual que anida una s imbiosis de dos figuras distintas: un pago relativo y una sucesión singular de derechos, del que el deudor no puede aprovecharse sin causa legítima de ello. El pago con subrogación, es un fenómeno complejo, cuyo contenido encierra ideas poco congruentes entre sí y que ha resultado impuesta por las necesidades de la práctica, más que por un riguroso análisis de los juristas, que es conveniente concebirlo fluidamente, tal como es, no como se quisiera que fuese para satisfacción de los esquemas académicos.
4. CLASES DE PAGO CON SUBROGACIÓN
a) Legal.- Es una forma de transmisión de las obligaciones que opera por el ministerio de la ley, y se produce cuando un tercero tiene interés jurídico en el cumplimiento de una deuda y paga al acreedor, sustituyéndose de pleno derecho en sus acciones, facultades y privilegios. En consecuencia es un acto jurídico unilateral que sólo implica la manifestación de voluntad del tercero con el fin de sustituirse de pleno derecho, en los derechos del acreedor y se presenta en los, casos previstos por el artículo 326 del Código Civil Boliviano y que son:
• A favor del acreedor, aunque sea quirografario, que paga a otro que le precede por razón
de sus: privilegios y garantías reales.
• A favor del adquirente que emplea el importe de la adquisición del bien en pago, de los
acreedores a quienes éste se hallaba hipotecado.
• A favor del que estando obligado con otros o por otros al pago de una deuda, la satisface. • A favor del heredero beneficiario que paga con dinero propio las deudas de la herencia.
• En los otros casos establecidos por la ley.
b) Convencional.- Es la que tiene lugar por convenio que celebra el tercero (pagador) con el acreedor, o bien con el deudor.
La subrogación convencional, a su vez se subdivide en dos clases:
• La subrogación convencional consentida por el acreedor, que responde a la exclusiva
voluntad de este, y que en el Código Civil Boliviano, se halla prevista en el art. 324, que e xpresa: «...El acreedor pagado por un tercero puede subrogar a éste en sus derechos y garantías. La Subrogación debe ser expresa y hacerse al mismo tiempo que el pago...»
Esta forma de subrogación, debe ser escrita (no hay otra forma de que sea expresa) y puede ser hecha bajo la forma de documento público o privado, siendo lo óptimo que sea mediante documento público. No se requiere el asentimiento del deudor, pero una vez producida el deudor debe ser notificado a los efectos de hacer el pago a la persona que corresponda.
• La subrogación convencional consentida por el deudor, se produce cuando esta paga a
su acreedor, transmitiéndole a un tercero, que le ha suministrado los medios para hacer el pago, los derechos del acreedor contra él. En este sentido el art. 325 del Código Civil dice: «...El deudor que toma en préstamo una suma de dinero u otra cosa fungible para pagar su deuda, puede subrogar al prestador en los derechos y garantías del acreedor, aún sin el consentimiento de éste.
II. Para ese efecto deben concurrir los requisitos siguientes: 1) El préstamo y el recibo deben constar en documento público.
2) En el documento de préstamo debe indicarse que la suma prestada se ha destinado al pago.
3) En el recibo debe declararse que el pago se ha hecho con la suma dada en préstamo para ese objeto. El acreedor, a pedido del deudor; no puede excusar la declaración....»
5. EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN
La subrogación importa pago, al acreedor primitivo y traspaso del crédito a favor del subrogado a cuyo respecto queda obligado el deudor, que como se sabe, no ha sido liberado por el pago, con subrogación.
La transmisión del crédito, comprende, todos los derechos, acciones y garantías del antigua acreedor.
Todos los derechos, es decir, el cúmulo de prerrogativas que correspondían al acreedor primitivo, razón de su título, las que se desplazan y quedan establecidas en favor del subrogado. Entre estos derechos cabe mencionar los privilegios que son calidades inherentes al crédito transmitido, la garantía de evicción, la facultad de cobrar intereses, etc.
Todas las acciones es decir, los medios para hacer valer ante los tribunales de justicia, cualquier pretensión que hubiese, correspondido al acreedor originario, tales como la rescisión y la resolución del contrato, la acción revocatoria paúl ¡ana, la facultad de trabar embargo preventivo, la facultad de intervenir en el juicio iniciado par el acreedor primitivo contra el deudor etc.
Todas las garantías del crédito, tales como hipotecas, prendas, fianzas, derecho de retención etc.,
El Código Civil Boliviano ha omitido legislar los efectos del pago con subrogación, los mismos que deben entenderse de acuerdo a lo expresado y aplicando lo dispuesto por el art. 295 del Código Civil, como norma genérica de aplicación.
3 R.J. Pothier. Tratado de las Obligaciones. Ed. HSiasta S.R.L Bs-As. p. 206 4 Cours de Droit Civil Francais. T. IV. Ed. Europa-América, 4a. ed. p. 296.
5 En Llambías, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. T. I. Ed. Perrot.Bs.As. 1983. p, 14
7 Art. 1008-111 Código Civil.- Los hijos que aún no están concebidos todavía, de una determinada persona que vive al morir el testador, pueden ser instituidos sucesores
8 Alzina Atienza Dalmira. La caracterización de las obligaciones Reales, p. 16
15 Guglielml Enrique. Instituciones de Derecho Civil, Editorial Universidad. Bs. As 1.980, pág. 150.
20 Borda Guillermo, Manual de las obligaciones, 8va Edición, Editorial Perrot, Bs. As. 1.984, Pág. 98
24 Ascarelli, Tullio, Obligaciones Pecuniarias, citado por Zannoni Eduardo, en su obra El Daño en la Responsabilidad Civil, Pág.- 62, Editorial Astrea.
26 Código Civil Boliviano. Edición Oficial, año 1.975
27 Messineo Francisco, «Manual de Derecho Civil y Comercial», Ediciones Jurídicas Europa America, Bs. As., 1.975, tomo VII
28 Boffi Bogger Luis María, «Tratado de las Obligaciones», Tomo I, Editorial Astrea, Bs. As. 1,973 74
31 Messineo Francisco, «Manual de Derecho Civil y Comercial», Ediciones Jurídicas Europa América, Bs. As., 1.975, tomo II
32 Boffi Boggero Luis María, Ob. Cit...
34 Derecho de las Obligaciones, Jaques Dupichot- Editorial Temls, Bogotá Colombia, 1.984, Pág. 110.
35 Tratado Elemental de Derecho Civil, Marcel Planiol, Pág. 272.
36 El Código Civil en este artículo y en ningún otro, no da una definición de pago, cuando menos se puede entender lo dispuesto en este artículo como una noción de esta categoría jurídico conceptual, tal vez ello obedece a que no es del temperamento de los legisladores,
introducir definiciones en el Código, siguiendo de esa manera la dogmática codificadora de «Freitas» en la Argentina, quién manifestaba que «.los Códigos son cuerpos de normas legales que les están vedados contener definiciones, las cuales corresponden a los textos de doctrina» Como quiera que no se conoce la exposición de motivos del Código Civil -lo que se constituye en pecado capital- asumimos que los legisladores sobre este particular han tenido que adoptar el criterio o la técnica codificadora de Freitas.
37 Las numerosas teorías sobre la naturaleza del pago, se clasifican en las siguientes: Tesis del pago como simple hecho jurídico; Tesis del pago como acto jurídico; Tesis del pago como acto jurídico bilateral; tesis del pago como acto jurídico unilateral; teoría del pago como contrato; tesis mixtas etc.