2. PRINCIPIO DE DERECHO
2.2 EL PRINCIPIO DE DERECHO COMO FUENTE DEL ORDENAMIENTO
En este punto se debe hacer una precisión previa para tratar de definir la verdadera naturaleza de los principios de derecho. Para Blanco Zúñiga, los principios de derecho tienen una naturaleza variopinta:
Consideramos que los principios tienen una naturaleza variopinta que los hace actuar a veces como fuente y en otros casos como criterio auxiliar, según la función en la que operen. Así, por ejemplo, creemos que cuando la función es interpretativa, su papel no es otro que el de un criterio auxiliar de la actividad de los jueces; pero cuando actúan en sus
44 DEL VECCHIO, Giorgio. Op. Cit. P.78
funciones integrativas y creadoras, su condición no puede ser otra que la de verdaderas fuentes del derecho.45
Nótese cómo el autor, en este caso, toma como fuente lo que se ha denominado las fuentes materiales del derecho ya que lo mira desde el punto de vista de la creación e integración del derecho, lo cual no es equivocado; pero descarta las fuentes formales del derecho cuando habla de la función interpretativa de los principios como criterio auxiliar de la actividad de los jueces.
La jurisprudencia y doctrina han establecido que existen dos tipos de fuentes, las fuentes materiales y las fuentes formales de derecho. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-131 de 1993, manifestó:
Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales. Las primeras son los cauces por los que se expresa el derecho. Las segundas son los hechos sociales que suministran el contenido del derecho. Ejemplo de las primeras son la ley, los contratos y la costumbre. Ejemplo de las segundas son la economía, la realidad social y política. En el caso que ahora ocupa a la Corte se trata de las fuentes formales del derecho.
(…)
Las fuentes están pues constitucionalmente clasificadas en dos grupos que tienen diferente jerarquía:
- Fuente obligatoria: el "imperio de la ley" (inciso 1°).
- Fuentes auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (inciso 2°).
Ahora bien, por la expresión "imperio de la ley" debe entenderse ley en sentido material - norma vinculante de manera general- y no la ley en sentido formal -la expedida por el órgano legislativo-. Ello por cuanto, según se vio, la primera de las normas es la Constitución -Art. 4° CP-. 46 (Resaltado por fuera de texto)
45 BLANCO ZÚÑIGA, Gilberto. Op. Cit. P. 282
De esta manera, no se ve razonable la posición de Blanco Zúñiga, en la medida en que los principios generales de derecho son, en esencia, fuentes del derecho sin importar cuál función estén destinados a cumplir.
Entonces, es claro que todo lo que nos rodea tiene un principio, una causa inicial, que es sobre lo que se fundamenta su evolución y desarrollo. El derecho no está exento de la existencia de unos principios que lo fundamenten y sobre los cuales se desarrolle. Éstos son las fuentes del derecho, los principios sobre los cuales se estructura y se desarrolla la ciencia del derecho.
Haciendo una recopilación normativa, obsérvese cómo se consagran los principios como una fuente de derecho47:
47 Blanco Zúñiga trae a colación la historia de la materialización de los principios en las legislaciones de los diferentes países:
Las diferentes legislaciones han hecho también diferentes alusiones a los principios generales del derecho y,
en ese orden, a sus diferentes funciones. Así el Código austriaco de 1811 previene en su artículo 6 que “Si no
se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras, ni según el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley, en los casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso el caso, se decidirá, de acuerdo con las circunstancias, cuidadosamente recogidas y maduradamente pesadas, según los principios jurídicos naturales”.
Con la entrada en vigor, en 1865 del primer Código de la Italia se dispuso en el artículo 3 que “cuando una
controversia no se puede decidir con una precisa disposición legal, se tendrán en cuenta las disposiciones que regulan los casos semejantes o materias análogas; cuando el caso permanezca dudoso, se decidirá según los
principios generales del Derecho”.
El Código Italiano de 1865 fue sustituido por el de 1942, que en su art. 12.2 señala que “Si una controversia no puede ser decidida con una precisa disposición legal, se miran a las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas; si el caso permanece todavía dudoso, se decide según principios generales del
ordenamiento jurídico del Estado”.
Por su parte, el Código Civil español de 1889 señalaba en la redacción original en su artículo 6, párrafo
segundo, que “Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del
lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho”.
No obstante, todo título preliminar del Código Civil de España fue modificado por Decreto de 31 de mayo de
1974 y quedó así el inicial artículo 6.2º: “Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley
o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.
Igualmente, las referencias a los principios generales del derecho en las codificaciones civiles latinoamericanas; así, por ejemplo, se encuentran, entre otros, el artículo 19 del Código Mexicano de 1928, del Perú de 1984, artículo VIII, de Uruguay artículo 16, de Argentina artículo 16; inclusive, la estipulación 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, en cuanto establece como fundamentos jurídicos que se
Partiendo del la Constitución Política, el artículo 23048 trae a colación las fuentes del derecho, especialmente, las fuentes del derecho procesal.
Sobre este artículo se debe hacer una precisión. Cuando se habla de imperio de la ley hay que tener en cuenta que el artículo se refiere a la ley en sentido material. De esta forma, en primer lugar, estará el imperio de la Constitución como norma de normas según lo establecido en el artículo 4 de la misma; continuando con la ley en sentido formal y material, incluyendo los actos administrativos proferidos por las autoridades públicas.
Es claro que cada rama del derecho debe estar fundamentada y debe aplicar los principios generales del derecho. De esta manera, se puede observar que, en materia civil (artículo 8 de la ley 153 de 188749), en materia procesal (artículos 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil50), en materia laboral (artículo 19 del Código Sustantivo de Trabajo51) y en materia deben aplicar los convenios internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del derecho reconocidas por las naciones civilizadas.
Valga la pena anotar que, por el contrario, en el caso de los códigos alemán, francés y suizo no se reconoce la condición de los principios como fuente de derecho. (BLANCO ZÚÑIGA. Gilberto. Sistema de Fuentes en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. Uninorte. Barranquilla. 2007. P. 278)
48 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
Artículo 230.- Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
49 LEY 153 DE 1887
Artículo 8º. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.
50 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Artículo 4o. Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes.
comercial (el artículo 7º del Código de Comercio52), entre otras, se aplican los principios generales de derecho ante la existencia de vacíos, lagunas o cuando se generen interpretaciones ambiguas.
En este punto, se puede observar la función interpretativa y la integradora de los principios de derecho en la medida en que, ante la existencia de vacíos, primero se aplicarán las normas que regulen casos semejantes y, en su defecto, las reglas generales de derecho, entendidas en este caso como los principios generales de derecho.
De las disposiciones observadas se puede concluir que los principios generales del derecho están consagrados como criterios auxiliares de la actividad judicial. Sobre esto se pregunta: si las fuentes de derecho son los principios sobre los que se fundamenta, se estructura y se desarrolla la ciencia del derecho, ¿Por qué los Principios Generales del Derecho, están consagrados como una clase de fuentes, es más, como una fuente auxiliar del derecho?
La respuesta a este cuestionamiento debe ser muy clara. Los principios generales de derecho, se utilizan como fuente auxiliar con el fin de cubrir los vacíos y lagunas de la ley y la Artículo 5o. Cualquier vacío en las disposiciones del presente Código, se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de éstas con los principios constitucionales y los generales de derecho procesal. 51 CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO
Artículo 19. Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptadas por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que o sean contrarios a los del derecho del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad.
52 CÓDIGO DE COMERCIO.
Artículo 7º. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3º, así como los principios generales de derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las
jurisprudencia. No significa esto que el origen de las fuentes con mayor jerarquía, sea autónomo. Las fuentes de mayor jerarquía están claramente concebidas a partir de los principios generales de derecho pero es claro que en el caso colombiano, que parte de una concepción romano-germánica, y a diferencia de sistemas regidos por el common law, se aplica primero la ley escrita y luego, ante un vacío, se acude a la base o fundamento de dicha ley: los principios.
Observando lo anterior, es posible hacer remisión a lo planteado por Clemente de Diego, para
quien “(l)os principios generales de Derecho son el aval de toda disquisición jurídica; ellos
amparan los razonamientos jurídicos aunque éstos tomen por base un precepto de ley o costumbre, sirviéndoles de altísimo fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa de
solución jurídica que acompaña todos los fallos expresa o tácitamente.”53
Entonces, a pesar de encontrarse los principios como una simple fuente auxiliar del derecho, en un rango inferior a las demás fuentes, ellos informan todo el sistema de fuentes y son su base y fundamento. Es por esta razón que es necesario sentar posición en que los principios son la fuente inicial y primordial del derecho, sólo que han sido consagrados por la ley como fuente auxiliar para cubrir los vacíos de la ley. De aquí deriva la importancia de que los principios sean claramente determinados a partir de sus características y funciones.