La publicidad o secreto de los procedimientos es un tema complejo cuya comprensión exige distinguir entre el derecho de los interesados en el procedimiento al conocimiento de las actuaciones que en él se yan desarrollando y el derecho de los ciudadanos también «interesados» por leg~tima curiosidad en la transparencia de la actividad administrativa. La vieja Ley de 19 de octubre de 1889 limitó el derecho de los interasados a la información sobre ~el estado delprocedimiento de las normas
I y de los acuerdos» (art. 2, regla 10). Después, la Ley de Procedimiento
I de 1958 les reconoció <el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de su tramitación, recabando la oportuna información de las oficinas correspondientes>> (art. 62), así como ·<el derecho a que se les expida copia certif cada de extremos concretos contenidos en el expediente», derecho que a renglón seguido, se limitaba, pues, únicamente, ese derecho ·no podrá serles negado cuando se trate de acuerdos que les hayan s¿do notifcados» (art. 63), lo que parecía reconocer en los demás casos una facultad discrecional de la Administración para certificar sobre esos concretos extremos. De todas formas se reconocía el derecho del interesado a conocer el contenido completo del expediente en el trámite de vista y audiencia: .instraidos los expedientes e inmediatamente antes de su resolución—decía el art. 91—se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez dfus ni superior a quince, aleguen y presenten los
I documentos y justif cociones que estimen pertinentes»
|Pues bien, la Ley vigente es, en principio, más rotunda en el reco nacimiento de este derecho a la información, pues admite que los inte resados conozcan «en cualquier momento el estado de la tramitación de
cop~as de documentos contenidos en los mismos» [art. 35.a)], manteniendo, de otra parte, la misma regulación anterior sobre el trámite de vista
y audiencia (art. 84).
En cuanto al derecho de los ciudadanos en general a conocer los procedimientos administrativos, es decir~ lo que se llama la transparencia la Ley de Secretos Oficiales, de 5 de abril de 1968 (modificada por Ley 48/1978, de 7 de octubre), partía ya en plena Dictadura, como se dice en su Exposición de Motivos, de que .es principio general que, aunque no esté expresamente declarado en nuestras leyes fundamentales, la publicidad de la actividad de los Organos del Estado, porque las cosas públicas que a todos interesan pueden y deben ser conocidas de todos» Este principio de publicidad no admitía otras limitaciones que las justificadas en ·per
juic¿o para la causa pública, la segur~dad del m~smo Estado o los intereses de la colectividad nacional». Y, en fin, la Constitución [art.~lQ3.bJJ al consagrar el derecho de los ciudadanos al a¿céso a los archivos y registros admin~strativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado~, y a la averiguación de los delitos, proclamaba con toda evidencia el principio de publicidad y transparencia~en favor de tos ciudadanos en general, aquellos que no ostentan otro interés que el de informarse a sí m~smos o informar a la opinión pública.
Por ello, es sorprendente que la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común haga pasar la regulación del artículo 37 como un progreso: «los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos admin~strativos, cualquiera que sea la fomla de expresión, gráfica, sonora o en imagen, o el tipo de soporte matenal en que figuren, siempre que talas ex¡?edientes correspondan a procedimientos terminados en la~fecha de la solicitud». Pero no lo es ciertamente, porque ni es de recibo identificar los términos constitucionales «archivos y registros administrativos» con «expedientes ya terminados», ni sirve de mucho reconocer un derecho sobre esos expedientes ya difuntos, cuyo ejercicio se puede eliminar a continuación, pues dicho precepto, mediante una prolija regulación, lo restringe al máximo por diversas causas, discrecionales unas (razones de interés público) y tasadas otras muchas.
En efecto,~e1 derecho de acceso, que ,no puede ejercitarse, insistimos, sobre procedimientos o expedientes en tramitación, puede ser denegado,
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tratándose c e exped~entes ya termmados, cuanc o ~a imormacion puec a afectar a la intimidad de las personas, cuando prevalezcan razones de interés público, o por intereses de terceros más dignos de protección, o, en fin, cuando así lo disponga una ley, debiendo, en estos casos, el órgano competente dictar resolución motivada. Además, el derecho de acceso no puede ser ejercido en ningún caso respecto de los expedientes que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas al Derecho administrativo, los que contengan información sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado, los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudieran ponerse en peligro los derechos y las libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando, los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o
industrial, y los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la pol~tica monetaria. En todo caso, el derecho de acceso, que conlleva el de obtener copias o certificados 1
de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administración, deberá ser ejercitado por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos, debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo' formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de matenas.
Es ciertamente paradójico que cuando el derecho de acceso a los procedimientos y expedientes administrativos se ha reconocido en la propia Constitución [art. 105.b)]— aunque emplee las equ~vocas expresiones de reg~stros y arch~vos, que equivale en buena interpretación no a expediente terminado, sino a expediente administrativo en general—resulte más limitado de lo que venia siendo en la tradición del Derecho español, ajena a los secretismos, y en la que cualquier ciudadano, al impugnar un acto administrativo, tenía derecho, y lo sigue teniendo, a que el Tribunal con- tenciosoadministrativo reclamase el expediente de la Administración demandada y se lo remitiese para formular la demanda, lo que fue ampliado aún más por la citada Ley de Secretos Oficiales, recogiendo la tradición de los países nórdicos de la administración a la vista del público. Las extremas cautelas que inciden ahora en el derecho de acceso a los documentos administrativos se explican por la recepción, como también ha ocurrido en el Derecho francés e italiano, de una tradición jur~dica del secreto, como es la norteamericana, de escaso o nulo control judicial de la Administración pública, que, forzada en las últimas décadas a admitir por la presión mediática el derecho de acceso a los documentos administrativos como un derivado del derecho a la informaci¿,n, dcl derecho, incluso, a la simple curiosidad, lo ha compensado con una rcguh~ción minuciosa plagada de excepciones.
Ciertamente, los inconvenientes de la publicidad, como ha resaltado REVENGA, IOS tuvieron bien presentes quienes redactaron la Constitución norteamericana y participaron en el proceso de ratificación de ésta en las legislaturas de los Estados. ¿Qué mejor prueba de ello que el hecho de que los debates constituyentes de la convención de Filadelfia se celebraran en secreto? Se ha dicho incluso que la versión norteamericana de la separación de poderes tuvo mucho que ver con el deseo de alejar en lo posible el control popular, sustituyéndolo por un sistema de vigilancia rec~proca interpoderes (checks and balances). La puesta en práctica de la Constitución convalidó pronto el secreto del proceso de decisión interno del ejecutivo, as~ como el derecho de éste a ocultar determinados datos al Congreso. Compárense estas cautelas con el ambiente popular y abierto en que se aprobó la Constitución de Cádiz de 1812. En la actualidad la experiencia norteamericana ofrece tendencias contrapuestas. La seguridad nacional ha servido de pretexto para un uso desmesurado de la técnica de los secretos oficiales. Miles de documentos son clasificados
anualmente como secretos, una práctici que se produce ininterrumpidamente desde los tiempos de la Segunda Guerra Mundial. Paralelamente, un conjunto de leyes tiene como objetivo central facilitar al público su derecho a saber más allá de la genérica garantía constitucional de la libertad de expresión reconocida en la Primera Enmienda. De entre ellas, la más importante es la Frcedom of Info~nation Act, aprob~da en 1966 y objeto de varias reformas posteriores, en la que se regula el derecho de acceso a los archivos de
los organismos federales. A ésta siguieron la Federal Pr~vacy Act (1974), para garantizar el acceso a archivos personales y poner a resguardo el derecho a la intimidad frente a posibles abusos por parte de la Administración, y la Govennent in The Sunshine Act ( 1976), conforme a la cual resulta posible asistir a las reuniones de determinados organismos federales. Las tres, pero sobre todo la primera de ellas, son utilizadas habitualmente por periodistas y ciudadanos. El contraste entre los principios generales de transparencia y acceso y el cúmulo de excepciones a los mismos recogido en tales leyes ha dado ya lugar a una rica jurisprudencia donde el dilema de la publicidad frente al secreto aparece planteado de forma recurrente. Hablando en términos generales, puede decirse que en Estados Unidos la Primera Enmienda de la Constitución sigue leyéndose al modo tradicional, es decir, como libertad de trasmitir y recibir información sin cortapisas legales o interferencias gubernamentales. Ni una sola decisión del Tribunal Supremo permite presentar dicha Enmienda como fundamento de un deber positivo de difundir información a cargo del Gobierno.
Además de las hmitaciones y excepciones ya señaladas, y por si fueran pocas, habrá que tener en cuenta las que puedan derivarse de otras regulaciones especificas a las que la Ley se remite: materias clasificadas, datos sanitarios personales de los pacientes, archivo~gIslacio~ctoral, archivos estad~sticos, Registro Civil y Central de Penados y Rebeldes, de los Diputados y Senadores de las Cortes Generales y de 10S miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones locales y, en fin, sobre la consulta de los fondos documentales existentes en los Archivos Históricos.
El mismo legislador tardó muy poco en criticar la regulación de la Ley de Régimen Jundico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Así lo hace la Exposición de Motivos de la Ley 38/1995, de 26 de noviembre, que ajusta nuestro ordenamiento a la Directiva 90/313/CEE, del Consejo de la Unión Europea, de 7 de junio de 1990 (LCEur 1990, 613), sobre libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente, y que establece el derechó de acceso a expedientes en tramitación sin que para ello sea obligatorio probar un interés determinado, fijando un plazo máximo de dos meses para conceder la información solicitada. Esa regulación es incompatible con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que sólo reconoce el derecho de acceso a expedientes terminados en la fecha de la solicitud, lo reduce a los españoles y permite un plazo máximo de resolución de tres meses. l~o obstante, la misma Ley de adaptación que comentamos impide, entre otras injustificables o incomprensibles excepciones, el derecho de acceso a documentos que se refieran a las actuaciones del Gobierno del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales en el ejercicio de sus competencias no sujetas a Derecho administrativo, sobre los documentos que hayan estado sujetos, o lo estén en la actualidad, a algún procedimiento judicial o administrativo sancionador, incluidas las diligencias o actuaciones previas o de carácter preliminar, los datos proporcionados por un tercero sin que el mismo esté obligado jur~dicamente a facilitarlos o, en fin, se impide el acceso a aquellos documentos que con su d~vulgac~ón pudieran perjudicar a los elementos del medio ambiente a que se refieran los datos solicitados.
Otra grave limitación al derecho de acceso a la información afecta nada menos que al derecho a conocer los datos que la Administración tributaria tiene sobre los contribuyentes, a pcsar, como dice el Magistrado ALVAREZ CIENFUEGOS, de ser realmente interesados y a pesar de que este derecho de acceso está reforzado por el derecho a la intimidad personal y familiar, reconocido en el artículo 18.4 de la Constitución
y calificado de básico por todos los convenios internacionales (Convenio de 28 de enero de 1981 del Consejo de Europa, suscrito y ratificado por España el 27 de enero de 1989), y que constituye el núcleo esencial y primario de toda política de protección de datos personales. En esa hnea restrictiva, la Sentencia de 5 de junio de 1995 (RJ 1995, 5097) aceptó la negativa de la Administración Tributaria a comunicar a un contribuyente qué datos, con trascendencia tributaria, se encuentran registrados en el~Centro de Proceso de Datos del Ministerio de Economía y Hacienda. Dicha sentencia, a juicio del autor antes citado, es contraria también a la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, sobre la regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal y a la Sentencia del Tribunal Constitucional 254/1993, de 20 de julio (RTC 1993, 254), en la que se analiza el contenido del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del artículo 18.4 de la Constitución, que reconoció a un ciudadano el derecho a interesar del Gobernador Civil de Guipúzcoa el conocimiento de los datos per- sonales existentes en los ficheros automatizados de la Administración del Estado, apoyándose en el Convenio de protección de datos personales de 1981, que incluye en la protección de la intimidad de los ciudadanos
L el derecho de éstos a conocer los ficheros automatizados donde las Adm~ ~ nistr'aciOnes Públi.pas conservan dados de carácter personal que les con
ciernen. A este derecho podr~a unirse el de rectificación cuando los datos sean erróneos u oLtenidos ilegalmente, y sólo puede limitarse, en términos del Convenio, cuando lo autorice una norma con rango de Ley (principio de reserva formal) y siempre que constituya una medida necesaria en una sociedad democrática. La Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, sobre tratamiento automatizado de datos de carácter personal, coñfirrna ia anterior doctrina cónstitucional porque reconoce el derecho de ac_eso de los ciudadanos a los datos informáticos como un derecho básico, pues, sin él, los posteriores, como la rectificación o la cancelación de los datos, carecen de sentido y resultarían inoperantes. La negativa a facilitarlos no puede justificarse más que en casos concretos previstos en la Ley, como cuando «el mismo obstaculice las actuaciones administrativas, tendentes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en todo caso, cuando el afectado esté siendo objeto de actuaciones inspectoras» (art. 21.2), lo que no es el supuesto general. Además, el derecho de acceso de los contribuyentes a la información personal tratada informáticamente se hace hoy día más urgente que nunca, pues la imprecisa y deficiente regulación de este derecho fundamental en la Ley 5/1992 se ve pontenciada por la posibilidad de cesión de datos entre las Administraciones públicas, reconocida de forma específica, en lo que a las Administraciones Tributarias se refiere, por el nuevo artículo 113 de la Ley General Tributaria, modificada por Ley 25/1995, de 20 de julio (RCL 1995, 2178).