relación de las personas unidas por una relación sentimental, tan normales en nuestros días, tienen el hogar separado de los padres, que es una de sus facetas más penosas. Los niños quedan, generalmente, bajo el mismo techo que uno de sus progenitores y allí empieza la tragedia familiar a cuyo cuidado y regulación se dirige el derecho de visita.
En el derecho comparado se le ha otorgado varias denominaciones al régimen o derecho de visitas, como el derecho de relación, derecho de comunicación y es que si hablamos de derecho de visitas, que sugiere sólo a un aspecto de las relaciones familiares, que es el físico, nos quedamos cortos en la percepción, siendo una institución por demás mucho más amplia. (Stilerman, 2014)
Las variadas legislaciones del mundo, han desarrollado distintos sentidos con respecto del derecho de visitas, como es el caso de Argentina, donde se le conoce como derecho a tener adecuada comunicación o Derecho de comunicación; en España, se lo precisa como derecho a relacionarse; entre otros regímenes. Como se ha descrito, la corriente tanto científica, como jurisprudencial viene examinando una nueva denominación del derecho a tener una adecuada comunicación con el hijo.
El régimen de visitas que no es un derecho, sino un compendio de derechos y deberes, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad, no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos. (Holl, 2015)
2.1. América.
En lo que respecta de las familias, que pertenecen a los países de América Latina, nos referimos que actualmente ya no se encuentran estirpes extensas, que históricamente coexistían muy unidas entre sus integrantes; las celebraciones las realizaban con gran algarabía, los eventos de convivencia y las reuniones familiares se efectuaban más frecuentemente.
En los últimos años se han presentado diversas realidades personales, sociales, económicas, políticas, entre otras, que han causado la transformación en la estructura de las familias en América Latina, ocasionando un acelerado crecimiento de familias deformadas, por la falta de compromiso de las parejas en mantener una relación permanente y unida, que impactan directamente el ámbito familiar y en donde los hijos son los más afectados. Estos cambios que ha sufrido la estructura familiar en Latinoamérica luego de varios procesos de falta de entendimiento, se llega a la disolución de las parejas y por añadidura a resolver, entre otras cosas, la del cuidado y el régimen de vistas de los hijos.
Estos cambios que sufre la familia, en relación con el derecho de visita, trata de que no se afecte en el crecimiento emocional, relacionado con la identidad del menor y los hábitos de disciplina, ante el detrimento de la convivencia familiar, que por lo general crean condiciones propicias para el aislamiento, resentimiento, agresividad, etc., de los hijos expuestos a estas situaciones divergentes. (Bermúdez Coronel, 2001)
2.1.1. Colombia.
El derecho de visitas es una figura que busca conservar la unión, el cariño y el afecto entre padres e hijos así que ya no vivan juntos. También permite que los niños se desenvuelvan bajo un ambiente de amor familiar y que los padres ejerzan su derecho y deber de crianza y cuidado de su descendencia.
“Como vemos, nuestra ley tiene como sistema básico que los niños quedarán con uno de los padres. El otro progenitor tiene lo que se llama "derecho de visitas", que consiste en verse periódicamente con sus hijos, controlar su salud, su educación, y todo lo relacionado con su vida y crecimiento. En los convenios que hacen los progenitores como lo que en ausencia de éste establece el juez, se contempla los días y horarios de las visitas del progenitor que no tiene la guarda con sus hijos. Pero lo que habitualmente no se contempla es con quién pasan los niños las fiestas familiares, tanto los cumpleaños, los aniversarios y, por supuesto, las fiestas tan significativas como son las de nochebuena, navidad, fin de año y año nuevo.” (Díaz, 2014)
La legislación Colombiana en los asuntos de Familia, está muy avanzada ya que se puede notar, el esfuerzo del Administrador de Justicia en mantener los vínculos familiares de la mejor manera posible, como lo demuestra el exhorto de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION CIVIL, de Colombia con respecto a este tema.
“Por su naturaleza y finalidad la visita es un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio ha de estar enderezado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares. Esta Corte no puede menos que recordar a los jueces su inmensa
responsabilidad y cuidado cuando aprueben un régimen de visitas: de él depende en muy alto grado la recuperación y fortalecimiento de la unidad familiar o su desaparición total, en desmedro de los intereses de la prole, la institución misma y la sociedad civil.
El derecho de igualdad de la peticionaria resulta vulnerado por cuanto el régimen de visitas no se compadece con su condición de titular conjunta de la potestad parental de sus hijos menores y la frecuencia y condiciones de las visitas, agravadas por la distancia que media entre su hogar y el actual domicilio de su dos menores- impiden en alto grado que la madre biológica pueda tener un control efectivo sobre la educación de su prole y colaborar eficazmente a su desarrollo emocional.” (LINARES, 2014)
El procedimiento usual en la legislación Colombia, “se manifiesta especialmente en el llamado derecho de visita. Tal derecho consiste en términos generales en la posibilidad de tener entrevistas periódicas con los hijos. Comprende también el derecho de mantener correspondencia postal o comunicación telefónica con ellos, la que no puede ser controlada o interferida sino por motivos serios y legítimos, en salvaguarda del interés del menor.” («Derecho del Bienestar Familiar [CONCEPTO_ICBF_0000137_2012]», s. f.)
Se puede establecer al final de este análisis del tema, que el derecho de Régimen de Visitas en esta legislación de Colombia, si vela de manera muy amplia al tutelar o al menor, como ente principal dentro del grupo familiar, se advierte mucha preocupación en el bienestar de los hijos y los padres. Con sus argumentos socio-jurídicos que denota esencialmente que, los Regentes de Justicia deben orillarse a esta forma de decisión en cuanto a las vistas de los padres que no viven con sus hijos.
2.1.2. Chile.
En Chile el sistema del cuidado personal como se lo conoce al cuidado de las personas en el marco familiar, se regula en el Título IX del Libro I del Código civil, disposiciones que se ven complementadas por la Ley N° 16.618 (ley de
menores) y la antes mencionada Ley N° 19.947, que hace mención al cuidado personal cuando regula el contenido mínimo que debe tener el acuerdo regulador en los casos de nulidad, separación y divorcio. En cuanto al concepto de cuidado personal, se ha dicho por la doctrina que éste no se puede delimitar claramente, pudiendo a lo más decirse que se relaciona con la idea de qué progenitor convive con los hijos, sin determinar mayoritariamente los derechos, deberes y limitaciones que ello conlleva.
Sin embargo, esta situación se ha visto alterada por la Ley N° 20.680, normativa que poniendo énfasis en el interés superior de los niños, incorpora en el Derecho Chileno, el concepto de corresponsabilidad parental, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de los hijos (art. 224 inc. 1° CC), en términos tales que parece restringir el antiguo concepto de cuidado personal a un elemento más bien de carácter material, referido a quien vivirá de manera regular con el niño y lo tendrá bajo su cuidado directo. En efecto, frente a este concepto de cuidado personal, la corresponsabilidad aparece como un término amplio, que exige un involucramiento directo y continuo de ambos padres en la crianza del hijo, el cual abarca desde el derecho-deber que tiene cada padre de definir cómo será criado su hijo y qué valores serán transmitidos en un ambiente de cariño y que al mismo tiempo incentive su desarrollo intelectual, hasta la toma de decisiones sobre su enseñanza, comprendiendo tanto aspectos académicos como los sociales, incluyendo el saber compartir, el ser sociable, respetuoso, honesto y tolerante. (Zavala, 2004)
Ciertamente, la afirmación de este principio de corresponsabilidad parental presenta importantes ventajas, partiendo por el hecho que obliga a ambos progenitores a involucrarse de manera activa en la crianza del niño, haciéndolos también responsables de tomar las decisiones que le conciernan, pensando siempre en su mayor beneficio; a lo cual se suma el hecho que su propio ejercicio fomenta los vínculos paterno-filiales en virtud del contacto permanente, lo cual disminuye el impacto psicológico que sufre el hijo o hija como consecuencia de la ruptura de la relación de sus progenitores. Desde esa perspectiva se puede afirmar que, la corresponsabilidad favorecería no sólo a
hacer efectivo el principio de la igualdad ante la ley, al desarrollar una efectiva paridad parental, sino que también permitiría crear una sociedad más igualitaria, al cambiar el paradigma ancestral bajo el cual se piensa que, una vez producida la separación, los hijos e hijas deben ser criados por la madre, limitándose el padre a desempeñar un rol de proveedor a través del pago de las obligaciones alimenticias.
“Con la finalidad de propiciar una revisión de estas reglas, con fecha 29 de junio de 2010 ingresó a la Cámara de Diputados el Boletín N°7007-18, que sería posteriormente refundido con el Boletín N° 5917-18, antecedente de la Ley N° 20.680. En lo que concierne a la regla de atribución legal, el proyecto fue objeto de modificaciones, defendidas y criticadas desde la doctrina, pasando desde la conservación de la regla legal con el carácter de atribución provisoria del cuidado personal a la madre (basada en el deseo de la Cámara de Diputados de evitar la judicialización de los conflictos familiares), hasta arribar a la regla adoptada por el Senado, que confería provisoriamente el cuidado personal a la persona con quien resida el niño o niña, se trate de uno de sus padres o de un tercero, sujeto a un control judicial. (Prieto Sanchís, 2005)
La disparidad de criterios entre ambas Cámaras obligó a la formación de una Comisión Mixta, la cual resolvió, siguiendo el criterio del Senado, atribuir el cuidado personal a aquel de los padres con quien el niño esté conviviendo, dada la realidad social chilena.” (Obrador, José, & Cornejo Aguilera, 2014)
En aquellos casos en que los padres viven separados, se ha legislado con respecto de la patria potestad, que solamente podrá ser ejercida de manera conjunta cuando se haya acordado un régimen de cuidado compartido, en todos los otros casos, corresponderá su ejercicio a aquel de los padres que tenga el cuidado personal del niño, a menos que medie una resolución judicial que la confiera al otro o que establezca un ejercicio conjunto. Como puede apreciarse, la aplicación de este criterio no provocará mayores inconvenientes
en el caso que el cuidado hijos sea arrogado por medio de un acuerdo o de una resolución judicial.
La diferencia entre titularidad del derecho al cuidado personal y los derechos de mantener un régimen de relación directa y regular, que son propias del cuidado personal a mantener una relación, en aquélla que asiste al padre o madre que no goza del derecho al cuidado personal. El marco normativo existente en la legislación chilena, la ley les otorga a los padres aspectos relevantes de la vida de sus hijos, y facultades que históricamente han estado ligadas a quien goza del derecho al cuidado personal, que se basa en igualdad del cuidado de ambos padres sobre sus hijos. (Friedrich, 2015)
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con su hijo una relación seguida y normal, con frecuencia y libertad conveniente para el hijo. Por tanto, una consideración primordial en el principio rector en el derecho de familia, es el del interés superior del niño, que ha sido entendido como la satisfacción plena de sus derechos fundamentales, como es el derecho del hijo(a) a mantener un contacto regular con su padre o madre con el cual no convive, el derecho del hijo a mantener un contacto invariable y usual con aquel de los padres con quien no vive, para el desarrollo integral de todo niño y la formación de su identidad; además también, con atribuciones en el ámbito de la corrección y educación del hijo.
Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad existe una tendencia a sostener, de forma mayoritaria, que el derecho de mantener un régimen comunicacional, no sólo implica el asegurar un contacto y comunicación entre los padres y el hijo, sino que el derecho de participar activamente en decisiones relevantes en la vida, la crianza y el desarrollo del niño, corresponde a ambos padres por igual, sin interponer, el hecho de que solo viva con uno de ellos. (Pérez A. , 2014) 2.1.3. Argentina
El quebrantamiento familiar se produce,cuando una pareja con hijos se separa, los niños pasan a vivir con uno de los progenitores. “La ley establece que
cuando los hijos tienen menos de cinco años quedarán con la madre. Si son mayores de esa edad, la madre y el padre podrán ponerse de acuerdo para que vivan con uno de ellos. Pueden convenir también que se quedarán viviendo unos días con la madre y otros con el padre. Si no se ponen de acuerdo es el juez el que decide. Esto se denomina TENENCIA.” (zambra, 2016, p. 520)
Esta ley establece también que, el progenitor que no vive con sus hijos los puede ver y comunicarse. Así, suelen encontrarse una o varias veces por semana, algún fin de semana entero, hablarse por teléfono, enviarse mensajes por correo electrónico, ir el padre a los actos escolares, etc. También debe participar en las decisiones importantes en la vida de los niños, como su salud, educación, viajes, etc. Esta participación requiere un diálogo con el progenitor con quien viven los niños. Esto se denomina REGIMEN DE VISITAS.
Otro aspecto de la legislación Argentina se refiere u ordena, a quién se hace cargo de los gastos de los hijos. En este aspecto esta ley indica que, siempre es de ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos. Lo habitual es que se fije una cuota en dinero que debe abonar el progenitor que no vive con los niños, para lo cual se tendrá en cuenta, su situación económica y las necesidades de los niños. Este importe no cubre todos los gastos de los hijos, ya que la otra parte, la cubre el progenitor con quien conviven. Esta obligación se denomina ALIMENTOS y dura hasta que cada hijo cumpla los 21 años.
En cuanto al tema del régimen visitas de padres a hijos que no cohabitan juntos, ocurre que muchos de los casos, se impide o dificulta que los niños se vean con el progenitor que no vive con ellos. En este caso se está perturbando un derecho del progenitor no conviviente y el de los niños, porque las visitas son en beneficio de ambos. Si se reclama a la justicia, el juez puede ordenar que las visitas sean respetados por el progenitor que vive con los niños y aun se lo puede multarlo si persiste en esta actitud. Si no da resultado se le puede llegar a quitar la tenencia y dársela al otro progenitor y aun sancionarlo con
prisión de hasta 3 años, porque impedir u obstruir las visitas que es un delito. (Vaca Andrade R. , 2011)
Como vemos, la ley es muy severa ante estos incumplimientos, pero la aplicación de duras sanciones, no resuelve los incumplimientos en el régimen de visitas. Sancionan al que no paga u obstaculiza los encuentros, pero con ello los alimentos no llegan a los hijos y los progenitores no convivientes y sus hijos no logran verse. Además tiene incongruencias, en cuanto a que es algo muy duro, el cambio de tenencia por la mala conducta del progenitor con quien viven los hijos, ya que para los niños es un drama emocional muy profundo perder la convivencia con la madre o el padre.
Aplicar toda la rigurosidad de la ley argentina, atenta en gran medida contra el interés de los hijos a quienes estas normas pretenden proteger. Antes hay que intentar otro camino, de tipo consensual. Es habitual que cuando no se pagan alimentos o están perturbados los regímenes de visitas, el diálogo entre el padre y la madre está cortado o es francamente hostil y violento. Con frecuencia ninguno de los dos tiene un espacio para reflexionar sobre el mejor modo de modificar la situación. Ese espacio lo brinda actualmente la mediación en la legislación argentina.
El mediador es un profesional que habla con ambas partes y trata de que lleguen a un acuerdo. Se puede contactar a un mediador a través de un abogado de familia, que participa también en la mediación.
Cuando la mediación no da resultado y se debe hacer juicio, es responsabilidad del abogado de familia que asiste a cada parte, ayudar a su propio cliente a pensar en el interés de sus hijos, para que su actitud en el pleito no se guíe sólo por el rencor contra el otro progenitor. Esto sin perjuicio de tomar medidas judiciales enérgicas, como embargos o intervenciones judiciales a negocios, en los reclamos de alimentos o, en los casos de perturbación del régimen de visitas, imponer multas a quien obstaculiza el contacto y al que cuestiona la tenencia si la perturbación se perpetúa. (Garcia Falconi J. C., 2011)
Se puede concluir, analizando que en la Legislación Argentina, al progenitor que no queda a cargo de la guarda de los hijos, se le asegura condiciones adecuadas para ejercer el control sobre la educación, formación y asistencia material y moral de sus hijos, proponiendo un contacto afectuoso que requieren de ambos padres para con sus hijos, que se confiere en este derecho de visitarlos. Entendiéndose en realidad el tradicionalmente llamado derecho de visitas, que no se limita exclusivamente a la visita, sino, al derecho de tener adecuada comunicación, el de velar por la salud física y mental del hijo, de supervisar su educación, y su tranquilidad espiritual.
Se promulga además que el derecho de visitas, en favor del cónyuge privado de la tenencia es inalienable e intangible. En razón de ello no cabe denegar la fijación de tal régimen aunque exista un innegable distanciamiento entre el correspondiente progenitor y su hijo, aun superando desavenencias y conductas que han llevado a sus hijos a propiciar tal alejamiento. (Posada, 2014)
2.2. Europa.
Como madre o padre, eres responsable de la crianza, la educación y los bienes de tus hijos. También tienes derecho a ser su representante legal. En todos los países de la Unión Europea (UE), la madre adquiere automáticamente la responsabilidad parental de su hijo, al igual que el padre casado. En la mayoría de los casos, los padres ejercen esta responsabilidad de forma conjunta.
Ahora bien, todos los países de la UE reconocen el derecho de los niños a una relación personal y un contacto directo con ambos progenitores, aun cuando vivan en países diferentes.