Llegados a este punto, conviene hacer una reflexión acerca del trascendente papel que juega en el ordenamiento jurídico vigente el artículo 29.1 de la LS08. Dicho artículo establece que:
“La expropiación por razón de la ordenación territorial y urbanística puede aplicarse para las finalidades previstas en la legislación reguladora de dicha ordenación, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley y en la Ley de Expropiación Forzosa.”
Este breve artículo, que reproduce literalmente el contenido del artículo 28.1 de la LS07, cumple dos funciones claves, de una parte contiene el concepto de expropiación urbanística, y de otro, establece el sistema de fuentes aplicable al ejercicio de la potestad expropiatoria, cuestiones a las que nos vamos a referir a continuación.
a) Breve referencia al concepto de expropiación urbanística
Una de las funciones del artículo 29.1 de la LS08 es determinar qué se debe entender por expropiación urbanística, concepto que en palabras de DE LA CRUZ MERA107 “durante mucho tiempo, no existió en la legislación española, stricto sensu y cuya ausencia tuvo importantes repercusiones jurídicas”.
Hasta la aprobación de la LRRU, las expropiaciones urbanísticas y las expropiaciones de carácter general se diferenciaban en los criterios de valoración de los terrenos expropiados108, así como en cuestiones procedimentales, sin que existiera un criterio legal claro para diferenciar unas y otras. La LRRU acabó con la distinción en materia de valoración, si bien la otra subsiste hasta nuestros días.
La inexistencia de una definición legal hizo que la jurisprudencia, poniendo el acento en la legitimación expropiatoria que ofrecen los instrumentos de ordenación y gestión, y más adelante, en la genérica que las vinculaba a los planes, entendiese como expropiación urbanística a:
"(…) las que se efectúan para ejecutar planes de Ordenación Urbana en los que se
expropian bienes y derechos con la finalidad de proporcionar a un determinado sector la necesaria infraestructura aneja a la obra urbanizadora sin que lo sea cuando lo afectado es un terreno sobre el que ha de situarse un edificio destinado a un servicio público (en este caso la dotación al municipio de un complejo polideportivo) dado que el motivo que determina la expropiación no es la ejecución de un plan de urbanismo antecedente, sino el dotar de un servicio a la población y ello aunque el objeto del servicio público a establecer se hallase contemplado en los correspondientes planes generales o parciales, pues esta circunstancia no califica por sí misma como urbanística a la expropiación llevada a cabo pues se
107 Vid. A.DE LA CRUZ MERA, “TÍTULO IV Expropiación forzosa y responsabilidad patrimonial”, en
E.SÁNCHEZ GOYANES (Dir.), “Ley del Suelo. Comentario sistemático del Texto Refundido de 2008”, Editorial La Ley, Madrid, 2009, pág. 792.
108 En ese sentido, vid. A.DÍEZ QUESADA, “La expropiación urbanística: Concepto y sistema de fuentes”,
El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 1, quincena del 15 al 29 enero 2011, Editorial La Ley, Madrid, 2011, págs. 54-72.
actúa en cumplimiento de la coordinación de dos actividades administrativas, la provincial y la local " (STS de 12 de febrero de 1990109, FJ 1º).
Para la doctrina110, en este primer estadio, serían expropiaciones urbanísticas, exclusivamente, las expropiaciones de carácter sistemático. No obstante, la jurisprudencia fue ampliando progresivamente este concepto y, a partir de la STS de 29 de enero de 1994111, redujo sus requerimientos a un único requisito, que la expropiación defendiera objetivos netamente urbanísticos112.
A nivel legislativo, el artículo 34 de la LS98 fue el primero que señaló nítidamente que se estaba ante una expropiación “por razón de urbanismo”, cuando ésta debiera aplicarse para cumplir alguna de “las finalidades previstas en la legislación urbanística”.
Actualmente, el artículo 29.1 de la LS08 establece que para que una expropiación sea calificada como “expropiación por razón de la ordenación territorial y urbanística”, deberá ser aplicada “para las finalidades previstas en la legislación reguladora de dicha
109 Id Cendoj: 28079130011990101346/Nº de Recurso: no indicado. También en ese sentido, las SSTS de 5 de
marzo de 1990 (Id Cendoj: 28079130011990101109/Nº de Recurso: no indicado), y la ilustrativa de 18 de febrero de 1992 (Id Cendoj: 28079130011992102257/Nº de Recurso: no indicado).
110 Vid. A.DE LA CRUZ MERA, “La legislación autonómica en materia de expropiaciones urbanísticas”,
Revista de Estudios Locales (CUNAL), Consejo General de Colegios de Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, núm. extraordinario “Urbanismo”, Madrid, julio 1999, pág. 302.
111 Id Cendoj: 28079130011994110096/Nº de Recurso: 892/1991. En ese sentido, es muy gráfica la STS de 26
de julio de 1997 (Id Cendoj: 28079130061997100295/Nº de Recurso: 306/1993) donde señala que:
“La tesis del Abogado del Estado y de la representación procesal de la entidad apelante acerca del carácter
no urbanístico de la expropiación, cuyo justiprecio se dirime en este pleito, a pesar de estar prevista la apertura de los viales para los que se lleva a cabo aquélla en el planeamiento urbanístico, no es correcta, porque, como ha declarado esta Sala del Tribunal, entre otras, en sus sentencias de fechas 29 de enero de 1994, 9 de mayo de 1994, 25 de junio de 1994 y 7 de junio de 1997 (recurso de apelación 6301/92, fundamento jurídico primero), la expropiación tiene naturaleza urbanística cuando la actuación para la que tiene lugar está contemplada en el planeamiento, cualquiera que fuese la Administración actuante, y, en consecuencia, la expropiación que nos ocupa es de tal naturaleza, como acertadamente declaró la Sala de primera instancia (…)” (FJ 3º). Vid. también la STS de 14 de enero de 1998 (Id Cendoj:
28079130061998100311/Nº de Recurso: 6017/1993).
112
Para FERNÁNDEZ-FIGUEROA GUERRERO, citando a SOSA WAGNER, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha ido aproximando, en mayor medida, el carácter urbanístico de la expropiación en detrimento de la expropiación no urbanística, “ello encuentra su explicación en el cada vez mayor
reforzamiento, generalización y aplicación de los instrumentos de planeamiento concebidos como mecanismos de integración de la totalidad de los usos y destinos del territorio”. Vid. F.FERNÁNDEZ-
FIGUEROA GUERRERO, “La liberación de expropiaciones urbanísticas: su regulación autonómica
ordenación”113. De dicho precepto se puede colegir, que el requisito exigido a la expropiación para obtener la calificación de “urbanística”, es que su finalidad tienda a la consecución de objetivos marcados por los Planes, al entender que al margen de la ejecución de éstos, dichas expropiaciones defienden “objetivos netamente urbanísticos”. De ello se desprende, indubitadamente, que las expropiaciones inherentes al sistema de expropiación, deben ser calificadas como expropiaciones urbanísticas114.
Aunque en la actualidad, por los motivos ya expresados, la distinción entre las expropiaciones urbanísticas y las restantes expropiaciones ha perdido buena parte de su importancia, la doctrina115 sostiene que ésta aún es trascendente a otros efectos de su régimen jurídico116.
b) Determinación del sistema de fuentes
El hoy derogado artículo 35 de la LS98, rotulado “ejercicio de la potestad
expropiatoria”, establecía nítidamente el sistema de fuentes aplicable en esta cuestión,
señalando a tal efecto que:
113 Para DE LA CRUZ MERA la terminología que emplea la LS08 es mucho más correcta que la de la LS98
“por cuanto ambas clases de legislación (aunque se encuentren refundidas en un único texto legislativo, como sucede en algunos casos) -esto es lo que ocurre con las Comunidades Autónomas de Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Extremadura, Navarra y La Rioja-, contienen finalidades que pueden y deben ser cubiertas mediante la previsión de la utilización del instituto expropiatorio. De hecho, es una norma común que la aprobación de los instrumentos de ordenación del territorio (Directrices de Ordenación Territorial, Planes Territoriales, etc.) comporte la declaración de utilidad pública e interés social y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos que resulten necesarios, para la ejecución de sus determinaciones, a efectos de su expropiación forzosa, ocupación temporal o modificación de servidumbres, tal y como ocurre en el ámbito del urbanismo” Vid. A.DE LA CRUZ MERA, “TÍTULO IV Expropiación forzosa y responsabilidad patrimonial”, en E.SÁNCHEZ GOYANES (Dir.), “Ley del Suelo. Comentario
sistemático del Texto Refundido de 2008”, Editorial La Ley, Madrid, 2009, pág. 788.
114 A esa misma conclusión llega GALLEGO CÓRCOLES, teniendo en cuenta a CARRETERO PÉREZ y a
FERNÁNDEZ TORRES. Vid. I.GALLEGO CÓRCOLES, “Expropiaciones urbanísticas y derecho de
reversión”, Editorial Bomarzo, Albacete, 2005, pág. 12.
115 Vid. J.R.FERNÁNDEZ TORRES, “Estudio integral de las expropiaciones urbanísticas”, Editorial
Aranzadi, Pamplona, 2ª ed., 2007, pág. 30, y también Vid. F.PERA VERDAGUER, “Expropiaciones
urbanísticas”, Bosch, Barcelona, 2003, pág. 23.
116 Avala este posicionamiento, la redacción de la disposición adicional undécima de la LS08, en lo que al
derecho de realojo se refiere, al contemplar únicamente “las expropiaciones a que se refiere el apartado segundo del artículo 29” de dicha norma, es decir a las expropiaciones urbanísticas.
«El ejercicio de la potestad expropiatoria se ajustará a lo dispuesto en la presente Ley y en la legislación urbanística. En todo lo no previsto en ellas, será de aplicación la legislación general de expropiación forzosa».
En el ordenamiento jurídico actual, no existe ningún precepto que regule de modo expreso el ejercicio de la potestad expropiatoria. No obstante lo anterior, el vigente artículo 29.1 de la LS08, establece que con carácter general, la expropiación urbanística podrá aplicarse “de conformidad con lo dispuesto en esta Ley y en la Ley de Expropiación
Forzosa”.
Lo cierto es que una interpretación literal del artículo 35 de la LS98, indica claramente que la LEF ocupa una posición supletoria en el sistema de fuentes que regula el ejercicio de la potestad expropiatoria, siendo de aplicación únicamente para todas aquellas cuestiones no previstas en la ley del suelo estatal y en la legislación urbanística autonómica.
Ahora bien, de una interpretación literal del artículo 29.1 de la LS08 se puede llegar a colegir que, entre otras cuestiones, en el ejercicio de la potestad expropiatoria debe existir conformidad con la LEF. Es decir, la LEF habría pasado de ser una norma de aplicación supletoria, a ser una norma de aplicación plena, en todo aquello que resulte procedente117.
DE LA CRUZ MERA118 defiende esa interpretación, y la avala señalando que “una
cosa es reconocer las especialidades procedimentales que merezcan las expropiaciones por razón de urbanismo, teniendo en cuenta la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas sobre urbanismo, y otra muy distinta, convertir la Ley de Expropiación Forzosa estatal en una norma enteramente supletoria de la legislación urbanística en relación con dicha clase de expropiaciones”.
117 A día de la fecha, no existe constancia de que se haya interpuesto recurso ante el Tribunal Constitucional
contra el artículo 29.1 de la LS08, todo ello, a pesar de que otros preceptos de esta ley sí han sido recurridos. Vid. STC 141/2014, de 11 de septiembre (BOE núm. 243, de 7 de octubre de 2014).
118 Vid. A.DE LA CRUZ MERA, “TÍTULO IV Expropiación forzosa y responsabilidad patrimonial”, en
E.SÁNCHEZ GOYANES (Dir.), “Ley del Suelo. Comentario sistemático del Texto Refundido de 2008”, Editorial La Ley, Madrid, 2009, pág. 790.
Para esa autora, la redacción que tenía el artículo 35 de la LS08 suponía una renuncia total por parte del Estado a ejercer competencia legislativa en una materia para la que el artículo 149.1.18ª de la CE le legitimaba, aún con las limitaciones contenidas en el STC 61/1997; y ello no sólo en aquellos aspectos regulados en la vigente LEF (texto de carácter preconstitucional), sino en el marco de futuras leyes de expropiación forzosa (adaptadas ya al marco constitucional)119.
No obstante, esta cuestión no es pacífica, y para FERNÁNDEZ TORRES120, mantener esa interpretación puede suponer ir en contra del criterio del Tribunal Constitucional121.
119 En ese sentido, el Anteproyecto de Ley de Expropiación Forzosa elaborado por el Ministerio de Hacienda
y fechado el 14 de junio de 2002, determinaba como sujetos de la potestad expropiatoria (arts. 2 y 4 del texto) sólo y exclusivamente a las Administraciones Públicas Territoriales, de tal manera que se excluían de la misma a sus diferentes personificaciones instrumentales.
En la Exposición de Motivos se indicaba que:
«La Ley de Expropiación Forzosa, de forma coherente con la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado únicamente reconoce como titulares de la potestad expropiatoria a las Administraciones territoriales y no a sus diferentes personificaciones instrumentales, entendiendo que una potestad administrativa de tanta trascendencia y que afecta al derecho fundamental de propiedad, solamente debía ser reconocida a las Administraciones plenamente sujetas a los controles y cautelas del Derecho Público en toda su extensión que actúan con personalidad jurídica única».
Dicha norma era un claro elemento del procedimiento administrativo común expropiatorio, para cuya aprobación está legitimado el Estado conforme el artículo 149.1.18ª CE, y que se enmarcaría dentro del Fallo de la STC 61/1997, de 20 de marzo.
120 Vid. J.R.FERNÁNDEZ TORRES, “Estudio integral de las expropiaciones urbanísticas”, Editorial
Aranzadi, Pamplona, 2ª ed., 2007, pág. 77; y también en T.R.FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y J.R.FERNÁNDEZ TORRES, “Derecho urbanístico de Madrid”, Editorial Iustel, Manuales Breves, Madrid, 2004, pág. 168.
121 Lo cierto es que en la disposición adicional tercera del Anteproyecto de Ley de Expropiación Forzosa se
establecía que:
«Las expropiaciones por razón de urbanismo se regirán por la legislación estatal y autonómica específica, sin perjuicio de la aplicación supletoria de esta Ley y de la legislación reguladora del procedimiento administrativo común.»
Para DE LA CRUZ MERA, que siempre ha defendido la competencia estatal en esta cuestión, con la misma fundamentación antes expresada, “este precepto plantea problemas de encaje constitucional”. Vid. A.DE LA CRUZ MERA, “El anteproyecto de la ley de expropiación forzosa. Incidencia en las Expropiaciones por
razón de urbanismo”, Práctica Urbanística, núm. 20, Sección Estudios, Editorial La Ley, Madrid, 2003, pág.
32.
También MENÉNDEZ REXACH es de esa opinión. Para él “Esta disposición no parece muy conforme con
los criterios de delimitación competencial en materia expropiatoria sentados por el Tribunal Constitucional. Por un lado, la doctrina sobre la supletoriedad del Derecho estatal que ahora mantiene el Alto Tribunal impide al legislador estatal decirle al autonómico qué normas debe aplicar con carácter supletorio. Pero es que, por otro, en la medida en que la LEF contiene la regulación de las garantías expropiatorias no puede ser de aplicación supletoria sino directa, en cuanto se trata de una materia cuya regulación corresponde al Estado”. Vid. A.MENÉNDEZ REXACH, “Garantías expropiatorias básicas y procedimientos especiales”,
en J.MARCHENA NAVARRO (Coord.), “La Ley de expropiación forzosa. Análisis y perspectivas de reforma”, Ministerio de Hacienda-Subsecretaría, Madrid, 2003, págs. 133-155, págs. 152.
En cualquier caso, para el operador jurídico, la complejidad de esta cuestión radica en determinar qué efectos prácticos posee el artículo 29.1 de la LS08 -si es que posee alguno-, y por tanto, qué preceptos de la LEF tienen la consideración de “garantías
expropiatorias” y por ello son de aplicación plena, y cuáles responden a una especialidad
procedimental que merece la expropiación por razón de urbanismo, y por tanto, pasan a estar legítimamente reguladas por la legislación autonómica.
En ese sentido, se debe tener presente que el artículo 85122 de la vigente LEF, establece que las expropiaciones por razón de urbanismo se ajustarán expresamente a lo dispuesto en la Ley de Régimen Local y demás aplicables, “y en lo no previsto en ellas, al
contenido de la LEF”. Es por tanto la propia LEF, la que establece su aplicación con
carácter supletorio. Por ello, desde un punto de vista práctico, a pesar del cambio en la redacción del artículo 29.1 de la LS08, no se ha producido incremento alguno del número de preceptos de la LEF que son de aplicación a las expropiaciones urbanísticas; todo ello, sin perjuicio de que en el futuro, una nueva ley de expropiación forzosa pudiera aumentar la intensidad de la legislación básica en esta materia. En ese caso, se deberá tener presente el criterio fijado por la STC 66/2011, de 16 de mayo, que establece
“Hemos de reiterar, en definitiva, que los “órganos jurisdiccionales no pueden
fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley (STC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 16), dado que el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución (STC 17/1981, de 1 de junio, FJ 1). La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional” (FJ 6)
Dejando al margen esta cuestión, se puede afirma que, en la gestión del sistema de expropiación serán de aplicación, indubitadamente, los siguientes preceptos de la LS08: los artículos 29 a 34, como principios del procedimiento expropiatorio, ocupación e inscripción
122 En ese sentido es destacable la remisión que efectúa el artículo 85 de la LEF a la Ley de Régimen Local,
dentro de la que se debe entender incluido el TRRL. Es destacable que el artículo 94 del TRRL establezca que las obras públicas comprendidas en los planes de obras y servicios locales llevarán aneja la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación a efectos expropiatorios.
del acta de ocupación en el Registro de la Propiedad, supuestos de reversión y retasación; y el Título III (art. 21 a 28), en relación con las valoraciones del suelo.
En ese sentido, a pesar de que la LS08 no contiene ningún artículo dedicado a las expropiaciones sistemáticas -en coherencia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a que se hecho referencia antes-, es posible reconocerla en algunos artículos dedicados a otras cuestiones en las que el Estado sí posee títulos competenciales, como en el artículo 25.1 a) - dedicado a regular la indemnización de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización-, el 29.2 -declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación- y 30.1 - determinación del justiprecio-.
Junto a los anteriores preceptos, también será de aplicación lo dispuesto en el RHU, que dedica su Capítulo III a las expropiaciones urbanísticas.
Este conjunto de disposiciones constituyen la cúspide del régimen jurídico regulador de las expropiaciones urbanísticas, y por tanto son preceptos cuyo contenido deberá ser respetado necesariamente por la normativa autonómica.
En segundo lugar, será de aplicación la legislación urbanística de la respectiva CCAA, que posee espacio competencial para definir la causa expropiandi –en la materia objeto de estudio, será la ejecución sistemática del planeamiento urbanístico-, y su concreta regulación como sistema de ejecución del planeamiento, incluyendo aquí las normas de gestión del mismo; todo ello sin perjuicio de que en este ámbito el legislador autonómico tendrá que tener en consideración, además de la anterior normativa estatal, la normativa adoptada en materia de régimen jurídico de las Administraciones Públicas –y especialmente en lo relativo al Régimen Local- y de contratos del sector público.
A día de la fecha, la práctica totalidad de las Leyes autonómicas vigentes, incorporan el sistema de expropiación a su catálogo de sistemas de actuación (artículos 107.1 a) y 114 a 122 de la Ley andaluza 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística; el artículo 149 del Decreto Legislativo aragonés núm. 1/2014, de 8 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón; los artículos 153.3 c) y 182 a 188 del Decreto Legislativo asturiano 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo; los artículos 76.1 y 91 a 95 de la Ley balear 2/2014, de 25 marzo, del Suelo de las Illes Balears; los artículos 96.2 b) 2 y 122 a 130 del Decreto Legislativo canario 1/2000, 8 mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales; los artículos 130.1 c), 147.3 c) y 162 a 167 de la Ley cántabra 2/2001, de 25 de