1 – Consideraciones preliminares
Antes de fijarme en la descripción de los órganos jurisdiccionales penales internacionales, considero oportuno ofrecer un breve panorama de los conceptos básicos del sistema de justicia penal internacional.
Uno de los autores que más ha profundizado el tema de las relaciones entre ordenamiento nacional e internacional ha distinguido el derecho pe- nal internacional del derecho internacional penal184. El primero sería cons- tituido por el complejo de normas de derecho interno con los que cada Es- tado resuelva los problemas que tienen lugar por el hecho de coexistir con otros Estados soberanos en la comunidad internacional de rango superior; eso fundamentalmente abarca: a) las normas que regulan el ámbito de aplicación de la ley penal nacional en el espacio; b) las normas que regu- lan las actividades de cooperación del Estado con otros Estados en mate- ria penal (como, por ejemplo, la extradición cooperación judicial, ejecución de sentencias penales extranjeras, etc...), y, en cualquier caso, las nor- mas que cumplen con los empeños asumidos por medio de las conven- ciones internacionales (como, por ejemplo, aquéllas sobre el genocidio, la piratería, la esclavitud, el trafico de drogas, etc...).
El derecho internacional penal, por su parte, comprendería todo el “com- plejo de normas de derecho internacional general, que establecen la res- ponsabilidad penal individual por aquellos hechos que turban el orden pu- blico internacional y constituyen los crímenes contra el ius Gentium”.
Como se puede notar, los dos corpora normativos están separados sobre la base de su pertenencia, respectivamente, al derecho interno e interna- cional, de las normas que tipifican los crímenes que están en vigor en ca- da uno de los dos sectores. Por lo que el ius gentium resulta, hoy en día, siempre mas atraído por el sector del derecho internacional convencional, por efecto de la actuación del mismo en los ordenamientos internos esta- tales, que en su obra de codificación suelen referirse siempre más a las normas de los crímenes internacionales, es evidente que la distinción del autor MANTOVANI está destinada poco a poco a perder consistencia185. El objetivo es emplear la expresión sistema de justicia internacional penal para indicar el complejo de medidas que limitan la libertad individual reco- nocidas por los Estados de la comunidad internacional que, auto-limitando parcialmente su soberanía, demandan así a los órganos jurisdiccionales terceros e imparciales la prevención y castigo de hechos que, si bien pu- diendo por un lado turbar el orden público internacional y al mismo tiempo afectar a los derechos humanos, están codificados como crímenes inter- nacionalmente individuales186.
El surgimiento de la noción de crimen internacional y la institución de nue- vas categorías de crímenes internacionales han puesto en marcha la su- peración de la antigua concepción clásica según la cual el crimen interna- cional está cometido generalmente por un órgano-individuo.
La imputabilidad al Estado del acto constituyente de un crimen internacio- nal no es una conditio sine qua non para la comisión de un crimen inter- nacional; a partir ya de la Segunda Guerra Mundial se ha evidenciado di- cha necesidad de superar este asunto asumiendo el hecho que los críme- nes internacionales son generalmente cometidos por individuos sin ningu- na conexión con el Estado al que pertenecen. En particular, los crímenes
185 Véase, supra, nota 114.
de lesa humanidad están cometidos sea por individuos-órganos, sea por parte de individuos privados187. Por lo tanto, es necesario observar que la noción de crimen internacional del individuo, aunque en algunos casos sea posible el establecimiento de ciertas conexiones, no tiene que ser confundida con la de crimen internacional del Estado, tal y como ha sido estipulado a través de los trabajos preparatorios de la Comisión de Dere- cho Internacional, destinados a codificar el tema de la responsabilidad in- ternacional: la primera disciplina las consecuencias de acciones particu- larmente reprobables por parte del individuo y la necesidad de establecer adecuadas medidas represivas por parte de los Estados o, también, por parte de los Tribunales Internacionales; la segunda, tiene por objeto la responsabilidad internacional del Estado y concierne las obligaciones que los transgresores tienen que ejecutar para la reparación del daño y las contramedidas que los Estados puedan tomar frente al Estado responsa- ble de un crimen internacional. No resulta raro, no obstante, que la comi- sión de un crimen internacional dé lugar a la responsabilidad estatal por- que el Estado, aunque el acto no se le pueda imputar directamente, ha faltado, por negligencia, al deber de prevención y represión. No obstante, la categoría de crimen del Estado es más restringida en el sentido de que no todas las acciones individuales calificables como crímenes internacio- nales cometidas por individuos, se caracterizan, a su vez, como crímenes estatales188.
187 SPINEDI, Responsabilità internazionale, Enciclopedia Giuridica Treccani, 1992; MCCORMAK-SIMPSON, The Law of War crimes. National and International Approches, La Haya, Boston, Londres, 1997; CARACCIOLO, Dal diritto penale internazionale al dirit-
to internazionale penale, Napoli, 2000, p. 61 e ss.; ROLING, The Law the War and the
National Jurisdiction since 1945, RC, 1960-II, p. 329.
188 CONDORELLI L., LA ROSA A. M., SCHERRER S., Les nations Unites et le droit
international humanitaire, Pedone, Paris, 1996; SPERDUTI, L’individuo nel diritto interna- zionale. Contributo all’interpretazione del diritto internazionale secondo il principio di ef- fettività, Giuffrè, Milano, 1950, p. 154 nota 55; DAVID, Principes de droit des conflits ar- mes, Bruylant, Bruxelles, 1994, pp. 647-649.
Dentro de dicho sistema de justicia internacional penal, cuyo fin no puede ser otro que el de obtener una cierta uniformidad de tratamiento de los crímenes internacionales individuales, sea a nivel substancial como pro- cesal, podemos, todavía, encontrar una pluralidad de modelos de actua- ción clasificados por la doctrina189 según una tripartición: a) un primer mo-
delo, que se ha revelado inconsistente desde el punto de vista de unifor- midad del tratamiento, basado en la persecución por cada Estado de de- terminados crímenes internacionales según su propia legislación y siste- ma jurisdiccional, es decir, según sus propias normas que establezcan los crímenes y según los propios órganos, negando cualquier espacio o legi- timación a órganos o normativas extranjeras o internacionales; b) un se- gundo modelo que, basado sobre las convenciones internacionales multi- laterales entre Estados, en el ámbito de una cooperación penal interna- cional, tiene como fin el de llegar a la persecución uniforme, por parte de los Estados estipulantes, de crímenes determinados que lesionen los in- tereses comunes, a través de normas que establezcan los crímenes co- munes pero al mismo tiempo aplicadas por los propios órganos internos, con la segura ventaja de una mayor conformidad de tratamiento, pero, al mismo tiempo, con el riesgo de que queden conductas impunes, conecta- das al poder de inercia estatal; c) un tercer modelo que representa el más satisfactorio, garantizando la uniformidad de tratamiento y al mismo tiem- po la certeza de represión que son los caracteres sobre los que se funda- ría la justicia penal internacional mas substancial, basada en la confianza en que los Estados depositarían en un único órgano internacional, tercero e imparcial, que pueda reprimir los crímenes internacionales por aquél re- conocidos. El ejemplo más actual de tal modelo garante está representa- do por la jurisdicción de los Tribunales ad hoc instituidos por mano de los
Estados que participan en la ONU, y, sobre todo, los que han ratificado el Estatuto de Roma por el que se instituyó la Corte Penal Internacional190. Queda entonces, pacífica y al mismo tiempo decepcionante, la reflexión que pueda constatar, a la luz de la presencia de Estados que desconocen la obligatoriedad del sistema de justicia internacional penal, la presencia de factores como las limitaciones geográficas que impiden la represión global de tales crímenes internacionales y que no pueden confirmar el ca- rácter de dicha justicia universal, destinada a desplegarse en relación a cada situación moralmente apreciable. En relación con dichos Estados refractarios, el único medio para la aplicación de medidas represivas está representado por la amenaza de la interrupción de las relaciones diplomá- ticas, económicas, de asistencia financiera, que, sin embargo y como ha demostrado la experiencia, se han revelado como ineficaces e incapaces de afectar a los autores singulares de tales crímenes y, al revés, han comportado consecuencias todavía peores de las que buscaban prevenir- se, en cuanto a que en ocasiones han afectado a los ciudadanos mas dé- biles de tales Estados, y no a sus verdaderos responsables.
El vigente sistema de justicia internacional penal existe, como sabemos, para la defensa de los derechos fundamentales, así como para salva- guardar los equilibrios internacionales, la soberanía de los Estados y las libertades de los individuos. La protección de dichos derechos fundamen- tales representa la base de tal sistema, derechos que han sido reconoci- dos a partir del Siglo XVIII y consagrados en importantes documentos: la Declaración francesa de los Derechos del Hombre de 1789, la Declara- ción Universal de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamen- tales aprobada en Roma en 1950.
En relación específica con la Corte Penal Internacional, es evidente que los derechos fundamentales son considerados como los derechos de las víctimas de los crímenes tipificados en el Estatuto de la Corte, crímenes que cuando toman un alcance más amplio, afectando a una pluralidad de individuos o comportando la puesta en peligro de una clase indeterminada de personas, más precisamente un grupo racial, nacional, étnico o religio- so, pueden definirse como crímenes con un doble sujeto pasivo: en contra del hombre como individuo y en contra la humanidad de la que el primero es miembro, afectando a los equilibrios internacionales y a la pacífica convivencia.
El auspicio que la justicia penal internacional pueda extenderse hasta re- primir cualquier lesión de los derechos fundamentales, sea a nivel indivi- dual como colectivo, debe, al mismo tiempo, hacer las cuentas con la pre- sencia de límites individuales y supra-individuales, los cuales comprenden la libertad de los individuos y la soberanía de los Estados.
La defensa de los derechos fundamentales puede ser alejada en relación con el extensión del poder de soberanía que cada Estado goza, la sobe- ranía externa hacia los demás Estados – la soberanía interna, a su vez, hacia los ciudadanos – que, no siendo otra cosa que la libertad de cual- quier Estado de vincularse o no hacerlo a las decisiones tomadas por otros Estados u Organizaciones u Órganos Internacionales, representa, hoy todavía, una permanente “amenaza de guerras y destrucciones para el futuro de la humanidad191.
2 – Una mirada atrás: los Tribunales de Núremberg y Tokio
La necesidad de crear un control jurisdiccional siempre más difuso, para la defensa de los derechos humanos, ha encontrado en aquel gran movi- miento internacional que ha querido castigar las imponentes, generaliza- das, terribles violaciones, los horrendos crímenes perpetrados por indivi- duos en el ámbito de un sistema brutal y bárbaro: los crímenes de guerra, el genocidio, los crímenes contra la humanidad y aquellos contra la paz, es decir, las delicta juris gentium.
La institución de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia en el 1991 y para Ruanda en el 1994 ha sido precedida por aquélla de los tribunales de Núremberg y de Tokio, creados después de la Segunda Guerra Mundial por voluntad de las potencias ganadoras con el fin de juzgar los crímenes perpetrados por los alemanes y en los territo- rios ocupados por los japoneses en Extremo Oriente192.
Vamos, entonces, a dar una pequeña mirada atrás a un pasado más re- moto y a la importancia de estos importantes antecedentes históricos. A principio del invierno de 1942, el 17 de diciembre, los gobiernos de las potencias aliadas de los Estados Unidos, la Gran Bretaña y la Unión So- viética hicieron pública la primera declaración conjunta en la que recono- cieron oficialmente el exterminio masivo de judíos europeos y en la que se manifestaba la voluntad de enjuiciar y castigar a los responsables de las violencias perpetrada contra de las poblaciones civiles.
The Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Crimi- nals of the European Axis firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 te-
192 Véase, para un análisis comparativo entre la jurisdicción de la CPI, el TIPR y el TIPY, SALMÓN GÁRATE, GARCÍA SAAVEDRA “Los tribunales internacionales que juz- gan individuos: el caso de los tribunales ad-hoc para la ex-Yugoslavia y Ruanda y el Tri- bunal Penal Internacional como manifestaciones institucionales de la subjetividad inter- nacional del ser humano”, en Revista Derecho y Sociedad, Año 11, n. 15, Perú, 2000, p. 28.
nía como Anexo el Estatuto del Tribunal de Núremberg y después de las numerosas ratificaciones resultó vinculante para 23 Estados193. El art. 6 de dicho Estatuto, indicaba tres importantes categorías de crímenes inter- nacionales: “crímenes contra la paz”194, “crímenes de guerra”195 y “críme- nes contra la humanidad”196 que venían, en virtud del Acuerdo entre los
Estados firmantes, a caer en el ámbito de la competencia jurisdiccional del Tribunal y comportaban el surgimiento de la responsabilidad de quien los habría cometido197.
En lo relativo a los crímenes contra la paz y los crímenes de guerra198, no fue difícil enumerar las normas de derecho internacional que fueron viola- das (Convenciones del Aja de 1899 y de 1907, cláusula Martens y el Pac-
193 El Eje Europeo vinculaba a: Estados Unidos, Reino Unido, Unión Soviética y Francia que eran los estipulantes iniciales; Australia, Bélgica, República Checa, Dina- marca, Etiopía, Grecia, Haití, Honduras, India, Yugoslavia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Holanda, Panamá, Paraguay, Polonia, Uruguay y Venezuela han aceptado en- tre septiembre y diciembre de 1945. TARANTINO-ROCCO-SCORRANO, Il processo di
Norimberga. Scritti inediti e rari, Milano, 1999.
194 Definición según el Estatuto de Núremberg: planeamiento, preparación, inicio o perpetración de una guerra de agresión o de una guerra en violación de los tratados, convenciones o aseguraciones internacionales o participación a un plan común o conspi- ración para el cumplimiento de uno de los actos precedentes. En su veredicto, el Tribunal definió “el inicio de una guerra de agresión” como el “supremo crimen internacional”. 195 Definición según el Estatuto: violaciones de las leyes y de los usos de guerra. Tales violaciones pueden incluir pero no son exhaustivas: asesinato, maltratamiento o deportación para fines de reducción en esclavitud o para otro fin de población civil de o en los territorios ocupados, asesinato o maltratamiento de los prisioneros de guerra o de personas en el mar, matanza de rehenes, saqueo de propiedades publicas o privadas, destrucción indiscriminada de ciudades, países o aldeas, o la devastación no justificada de necesidades militares.
196 Definición según el Estatuto: asesinato, exterminio, reducción in esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra de una población civil, antes o durante una guerra; o persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecu- ción o en conexión con un crimen de competencia del Tribunal, sean o no en violación del derecho interno del país en donde fueron perpetrados.
197 GIULIANO-SCOVAZZI-TREVES, Diritto internazionale, Giuffrè, 1991, p. 183. 198 SLOANE R., The cost of conflation: preserving the dualism of jus ad bellum and
jus in bello in the contemporary law of war, en The Yale Journal of International Law (Vol.
34), 2009, pp. 47-112. La diferenciación entre los crímenes contra la paz y crímenes de guerra parece de fácil determinación: los primeros conciernen esencialmente el jus ad bellum, mientras los segundos son relativos a las violaciones del jus in bello. Non hay necesaria relación entre los primeros y los segundos, de hecho, un Estado puede no ha- ber violado las reglas del jus ad bellum pero sus fuerzas armadas puedan, en vez, haber puesto en ser violaciones del jus in bello.
to Kellogg-Briand de 1928 entre las principales)199, mientras que los crí- menes contra la humanidad surgieron por primera vez en derecho inter- nacional y por lo tanto el único instrumento legal que garantizaba la repre- sión de aquellos fue justo el art. 6 letra c, del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg200. Dicho Estatuto daba una definición poco
clara de los crímenes, estableciendo directamente a través de un elenco la tipificación de los crímenes, cuyos autores de dicho tribunal habrían te- nido que procesar y castigar201. Para los crímenes de guerra, el Estatuto tenia una definición, mientras que sólo hoy hemos llegado a la noción ju- rídica de los crímenes contra la humanidad, tanto de los graves hechos de violencia cometidos en larga escala por individuos, órganos de los Esta- dos o no, contra otros individuos para fines políticos, ideológicos, raciales, nacionales, étnicos o religiosos, como de hechos que antes constituían dos tipos distintos de crímenes: el genocidio y el apartheid202.
Del Estatuto del Tribunal de Núremberg y de los resultados, es decir, de las sentencias emitidas por aquéllos, emergieron fundamentales principios de justicia penal internacional, tales como la iniciativa de la Asamblea Ge- neral de las Naciones Unidas en diciembre de 1946, cuando instituyó una Comisión de derecho internacional encargada de conducir estudios, for- mular recomendaciones para el desarrollo del derecho internacional y re- dactar elencos precisos de actos que pudieran ser considerados crímenes
199 RONZITTI, Diritto internazionale dei conflitti armati, Torino, 1998, p. 21 ss. 200 BASSIOUNI M. C., Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Dor- drecht, 1992, p. 40 ss. Sobre la importancia del art. 6 del Estatuto de Núremberg y en particular sobre los crímenes contra la humanidad (art. 6 letra c), VASSALLI, La giustizia
internazionale penale, op. cit., pp. 19 y ss.
201 Las violaciones de las leyes y de los usos de guerra establecidas en el Estatuto son: el homicidio voluntario, el maltratamiento o la deportación para obligar a ejecutar trabajos forzados o, para cualquier otro fin, de las poblaciones civiles de los territorios ocupados; el homicidio o el maltratamiento de los prisioneros de guerra o de náufragos, la ejecución de rehenes, el saqueo de bienes públicos o privados, la destrucción sin mo- tivo de ciudades y aldeas, o la devastación no justificada de exigencias militares.
202 Caracteres distintivos de los crímenes contra la humanidad son la gravedad, la comisión en larga escala, la concentración y el elemento subjetivo de la motivación.
contra la paz y la seguridad del género humano. En julio de 1950, en rela- ción a las evoluciones doctrinales posteriores a Núremberg, la Comisión codificó siete principios derivados de la jurisprudencia de aquel tribunal. Los mas importantes fueron aquellos de la “responsabilidad penal indivi- dual”203 para los crímenes internacionales, también cuando el comporta-
miento no sea prohibido por la normativa nacional, o también en el caso en el que se haya actuado por dar cumplimiento a ordenes superiores, el principio de la existencia de un derecho a ser sujeto a un proceso ecuá- nime y el principio de que la clasificación de los crímenes internacionales inspirados a la “Carta de Núremberg” no fuese considerada exhaustiva204.
Por lo que concierne, a su vez, a la institución del Tribunal de Tokio, ésta fue alcanzada por medio de la “Proclamación Especial” del General McArthur en 19 de enero de 1946: International Military Tribunal for the Far East: (a) Establishment of an International Military Tribunal for the Far