QUINTERO OLIVARES G., MORALES PRATS F., MIQUEL PRATS CANUT J.,

Las minuciosas disposiciones en el Estatuto de Roma por el que se instituyó la Corte Penal Internacional, especialmente aquellas que se refieren a la definición de los crímenes y a los principios generales, nos muestran como haya habido una verdadera obsesión por el principio de legalidad de los delitos y de las penas aunque, como veremos en los casos prácticos, los tribunales han aplicado sólo de manera flexible dicha regla.

• El nullum crimen, nulla poena sine lege en los demás Tribunales In- ternacionales

Parece irrelevante, hoy en día, resaltar la importancia de un principio fun- damental en Derecho Penal como el principio de legalidad: no sólo ha si- do consagrado por la mayoría de los textos constitucionales de los distin- tos países que pertenecen a la comunidad internacional, sino que, más allá, en el ámbito internacional, a partir de aquella primordial versión lati- na, ha sido, también, enunciado como principio central en los Tratados internacionales.

Los diversos instrumentos internacionales existentes para la defensa de los derechos humanos prescriben, de hecho, la prohibición, por un lado, de calificar o considerar como delito una conducta, al no ser que la ley o un instrumento a esa equiparable lo haya previamente establecido y, por lo tanto, considerado delito como tal, y, por otro lado, prescriben la prohi- bición de la imposición de una sanción penal que no sea, también, ya pre- vista en la ley – o fuente de ley a esa equiparable – ni más grave de aque- lla ya previamente prevista y aplicable en el momento en el que fue come- tido el crimen.

Ya a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 cuyo artículo 8 dispone:

“nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y pro- mulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada”;

Así, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948; su art. 11.2 establece lo siguiente:

“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de co- meterse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”;

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950, en su art. 7.1 según el cual:

“Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el mo- mento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocido por las naciones civilizadas”;

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, en su art. 15.1 que dicta lo siguiente: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de co- meterse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la

condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”;

La Convención Americana sobre los Derechos Humanos, suscrita en San José en Costa Rica de 22 de noviembre de 1969, cuyo art. 9, a su vez, establece:

“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momen- to de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dis- pone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”29_.

La Carta Africana de los Derechos Humanos y de las Personas de 1981, aprobada el 27 de julio, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenia, cuyo art. 7.2 dicta lo siguiente:

“Nadie puede ser condenado por un acto u omisión que no constituya una ofensa legalmente punible, en el momento en que se cometió. No se puede infligir pena alguna por una ofensa contra la que no existe ninguna disposición en el momento de ser cometida. Las penas son personales y sólo pueden ser impuestas al transgresor”.

Por último, la más reciente Carta de los Derechos Fundamentales de la U.E., proclamada por el Consejo Europeo el 17 de diciembre de 2000, en su art. 49, titulado “Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas”, establece lo siguiente:

29 Véase, para los aspectos del artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ESPEJO YAKSIC N., LEIVA GARCÍA C., Digesto de jurisprudencia de la cor-

te Interamericana de Derechos Humanos, de enero de 1984 hasta febrero de 2012, San-

“Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta”.

El hecho de que las provisiones en examen no se consideren revocables por la mayoría de los defensores de los derechos humanos ha convencido a muchos escritores de que este principio, ya se considera parte de los instrumentos para la protección de los derechos humanos30_.

2 – El nullum crimen, nulla poena sine lege en el sistema penal español En la Constitución Española de 1978 el mismo principio d legalidad se en- cuentra, aunque parcialmente recogido, en el art. 25.1 que dicta:

“nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción ad- ministrativa según la legislación vigente en aquel momento”.

El Tribunal Constitucional se ha referido al doble fundamento de la legali- dad sancionadora del art. 25 […] de la libertad (regla general de la licitud de lo no prohibido) y de seguridad jurídica (saber a que atenerse) (STC 239/1988) y a que el principio se vincula anté todo con el imperio de la ley como presupuesyo de la actuación del Estado sobre bienes jurídicos de los ciudadanos, pero tembén con el derecho de los ciudadanos a la segu- ridad (STC 62/1982), previsto en la Constitución como derecho fundamen- tal de mayor alcance, así como la prohibición de la arbitrariedad y el dere-

cho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales, que garan- tizan el art. 24.2 y el art. 117.1 de la CE, especialmente cuando éste de- clara que los Jueces y Magistrados están sometidos únicamente al impe- rio de la ley” (STC 133/1987)31.

El Código Penal Español de 1995 reconoce, también, la garantía de lega- lidad respecto a los estados de peligro y a las medidas de seguridad, puesto que la medida de seguridad, aunque tiene un presupuesto distinto de la pena – la peligrosidad del autor de un ilícito penal y no su culpabili- dad – tiene también naturaleza sancionadora y su imposición debe some- terse a las mismas exigencias de legalidad32_.

De dicha regulación constitucional debe evidenciarse que el principio de legalidad se proyecta tanto sobre el Derecho penal como sobre el Dere- cho administrativo sancionador ya que con la formula "nadie puede ser condenado o sancionado...” se reconoce un único ius puniendi estatal sometido al principio de legalidad, aunque las exigencias en el ámbito pe- nal son más estrictas que en aquel administrativo33.

Además, el citado artículo 25 se encuentra situado en la Sección Primera del Capítulo II del Título Primero de la Constitución española, con lo cual el principio de legalidad se configura no sólo como un principio jurídico sino como un derecho fundamental evocable por los ciudadanos delante de los Tribunales con un régimen de especial protección34.

31 LASCURÁIN SANCHEZ J. A., Sólo Penas Legales, Precisas y Previas: El De-

recho a la Legalidad Penal en la Jurisprudencia Constitucional, en Cuadernos Aranzadi

del Tribunal Constitucional, Navarra 2009, p. 36.

32 MUÑOZ CONDE F., GARCIA ARAN, M., Derecho Penal, Parte General, Tirant lo Blanch, II ed., Valencia, 1996, p. 100.

33 NIETO A., Derecho Administrativo Sancionador, 3 ed., Tecnos, Madrid, 2002, p. 258.

34 Especialmente por el recurso de amparo que permite impugnar su vulneración ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2 Constitución Española). Por ejemplo, la Senten- cia del Tribunal Constitucional 156/1996, de 14 de octubre, anuló una sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña que condenaba al recurrente en amparo por una falta de daños imprudentes del art. 600 CP-73, vigente en el momento de cometerse los he-

Por lo tanto, el principio de legalidad no es sólo un principio del Estado democrático de Derecho sino que es al mismo tiempo un derecho funda- mental de los ciudadanos vinculado con el principio de seguridad jurídica: el derecho a la legalidad penal implica el derecho de toda persona a po- der saber, en todo momento, qué conductas están prohibidas (ámbito de lo ilícito o de lo prohibido) y qué es lo que le sucederá en el caso de que se realicen alguna de esas conductas prohibidas (ámbito de las conse- cuencias jurídicas del delito).

Las exigencias del principio de legalidad se satisfacen, por un lado, por la previsión del delito y de la pena en cualquier norma penal, y, por otro la- do, a través del cumplimiento de la lex scripta, praevia, certa y stricta35_.

El art. 25 de la Constitución española no expresa como en otros y más habituales casos un “derecho” de la persona a la “legalidad penal”, sino un mandato constitucional al legislador vigente”. El Tribunal Constitucional español también suele referirse a estas exigencias-garantías de lex scrip- ta y praevia a las que corresponde la “garantía formal del principio de le-

chos, a pesar e que, según los hechos probados en dicha sentencia los daños ocasiona- dos (278.510 pesetas) no alcanzaban a cubrir la cifra mínima requerida por aquél tipo penal (500.000 pesetas.). El Tribunal Constitucional otorgó el amparo afirmando que la sentencia de la Audiencia “ha vulnerado el derecho fundamental del recurrente a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no estuvieran previstas como delito o falta – art. 25.1 C.E. – y por ello la estimación de la demanda de amparo ha de suponer la anulación de la Sentencia impugnada a fin de restablecer al recurrente en su derecho”.

35 El Tribunal Constitucional en la STC 133/1987 afirmó que: “el principio de legali- dad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos, estas exigen- cias: la existencia de una ley (lex scripta); que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia); y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex

certa), lo que significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y pe-

nas e impide, como límite a la actividad judicial, que el juez se convierta en legislador” (lo que se conoce generalmente como lex stricta). En sentido análogo, las SSTC 3/1988, de 21 de enero; 111/1993, de 25 de marzo; 372/1993, de 13 de diciembre; 64/2001, de 17 de marzo; STC 75/2002, de 8 de abril.

galidad”, de lex certa y estricta a las que corresponde la “garantía material o de predeterminación normativa”36.

El derecho a legalidad penal prohíbe al Poder público que imponga a las personas el deber unilateral de soportar la sanción de sus conductas, y soportar el ius puniendi del Estado, si no es conforme a lo dispuesto en la “legislación vigente”37_.

El Tribunal Supreso en una pronuncia de octubre de 2007, ha casado lo dictado por la Audiencia Nacional en el anterior caso Scilingo, dictando con respecto al principio de legalidad el siguiente fundamento jurídico: “el principio de legalidad en cuanto impone la adecuada previsión previa de la punibilidad, sólo permite la sanción por conductas que en el momen- to de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex praevia), que la describa con la ne- cesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex stricta). En definitiva, exige lex praevia, stricta, scripta et certa y que la vigencia del principio de legalidad, tal como antes

36 VILLAVERDE MENÉNDEZ I., “Principio de taxatividad. Una reflexión jurispru- dencial”, en PÉREZ MANZANO M., LASCURAÍN SÁNCHEZ J. A. (Eds.), MÍNGUEZ RO- SIQUE M. (COORD.), La tutela multinivel del principio de legalidad penal, ISBN: 9788416402816, Marcial Pons, Madrid, 2016, p. 87. El autor señala, a confirma- ción dos sentencias: la STC 89/1993, que dicta lo siguiente: ”El presente recurso se fun- damenta en la alegada vulneración del principio de legalidad penal que eleva a rango de derecho fundamental constitucionalmente garantizado el art. 25.1 de la CE”; además, la STC 137/1997, que dicta lo siguiente: “Respecto a la denuncia del principio de tipicidad penal, este Tribunal ha establecido en reiteradas ocasiones que la interdicción de inter- pretaciones analógicas y extensivas in malam partem integra, junto a la exigencia de la tipificación de los ilícitos y las sanciones mediante lex praevia, scripta, certa et stricta, el contenido del principio de legalidad penal y el del correspondiente derecho fundamental del art. 25.1 CE”

37 VILLAVERDE MENÉNDEZ I., “Principio de taxatividad. Una reflexión jurispru- dencial”, en PÉREZ MANZANO M., LASCURAÍN SÁNCHEZ J. A. (Eds.), MÍNGUEZ RO- SIQUE M. (COORD.), La tutela multinivel del principio de legalidad penal, op. cit., p. 88.

fue expreso, impide, pues, la aplicación directa del Derecho Internacional Penal consuetudinario como única norma aplicable al caso”38.

38 Anteriormente Sentencia n. 16/2005, de 19 de abril de 2005, de la Audiencia Nacional (caso Scilingo). Véase sobre el caso Scilingo, GIL GIL A., “La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Cri-

minología, REFLEXIONES (Jurisprudencia), ISSN 1695-0194, RECPC 07-r1, 2005; CA-

PELLÁ I ROIG M., “Los crímenes contra la humanidad en el caso Scilingo”, Revista Elec-

trónica de Estudios Internacionales, número 10, 2005, pp. 1-13. Posteriormente, TS,

Sentencia n. 798/2007, de 1 de octubre de 2007, fundamento jurídico sexto. Disponible en internet: http://www.derechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/sentenciats.html. “…el ejercicio del ius puniendi del Estado queda limitado a aquellos casos en los que haya mediado una advertencia previa a través de una ley, de modo que el agente pueda ajus- tar su conducta de manera adecuada a las previsiones de aquella. Previsibilidad que de- pende, en realidad, de las condiciones objetivas de la norma, y no tanto de la capacidad individual de previsión del sujeto. De todo ello se desprende que el principio contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal, que es completado en el ordenamiento español por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable. El Código Pe- nal vigente, por su parte, establece el principio de legalidad de los delitos en el artículo 1.1; de las penas en el artículo 2.1; reconoce el efecto retroactivo de las normas penales más favorables al reo, incluso durante el tiempo de cumplimiento de la condena en el artículo 2.2; y prohíbe la analogía en el artículo 4.1. El artículo 607 bis del Código Penal entró en vigor el día 1 de octubre de 2004, en fecha muy posterior a los hechos enjuicia- dos. Por lo tanto, sólo sería posible su aplicación en el caso de que pudiera establecerse que se trata de una norma más favorable, lo cual exige la determinación de la norma vi- gente al tiempo de los hechos. En el Código español no existía en aquel momento nin- guna norma que estableciera una sanción para hechos descritos de la misma forma en que aparecen en el referido artículo 607 bis. En la sentencia impugnada se sostiene que el artículo 607 bis viene a incorporar una norma previa de Derecho Internacional Penal consuetudinario. Niega el recurrente la posibilidad de aplicación directa de las normas de Derecho Internacional Penal. Cfr., GIL GIL A., “Principio de legalidad y crímenes interna- cionales. Luces y sombras en la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Scilingo, en CUERDA RIEZU A. R., JIMÉNEZ GARCÍA F. (eds), Nuevos desafíos del derecho penal

internacional: terrorismo, crímenes internacionales y derechos fundamentales, Tecnos,

Madrid, 2009; LAMARCA PÉREZ C., “Internacionalización del Derecho penal y principio de legalidad: el caso Scilingo”, en La Ley penal, n. 34, enero 2007, pp. 69-77. La autora resalta “los peligros que genera la internacionalización del Derecho penal, como, por ejemplo, la colisión con el principio de legalidad y su corolario de mandato de irretroacti- vidad de la norma penal, si se acoge la tesis internacionalista que sostendría que el tipo del art. 607 bis CP incorporaría a la ley penal una norma que ya existe como ius congens y que tiene validez erga omnes, sin dar ningún valorar a que la norma preexistente no contenga ninguna sanción, contrariamente a lo establecido por el principio de legalidad que pertenece tanto a los delitos como a las penas, y sin tener en cuenta que la norma internacional tiene carácter non self executing, sin aplicación directa”. MENDOZA CAL- DERÓN S., “Algunas observaciones sobre la aplicación del principio de legalidad en De- recho penal internacional”, op. cit., p. 315. La autora evidencia que, de igual modo, en relación al principio de taxatividad, “jamás debe permitirse una aplicación analógica del Derecho penal, por ello rechazamos la aplicación del delito de genocidio a aquellos deli- tos cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático a la población civil, con conocimiento de dicho ataque, cuando se cometan contra víctimas perseguidas por motivos políticos, que constituirían crímenes de lesa humanidad conforme a lo previsto

Sobre el punto NIETO GARCÍA hace notar que: “las normas de Derecho Internacional no son directamente aplicables y que la menor garantía le- galista, que la legislación internacional otorga, no legitima a los Tribunales españoles para decrecer la protección que el ordenamiento jurídico in- terno otorga al propio principio de legalidad. Conforme a la Constitución Española las normas de derecho penal internacional no pueden prevale- cer sobre los derechos y garantías constitucionales; ante dos normas de ordenamiento jurídico – la norma de derecho penal internacional y la pro- pia de la Constitución Española – prevalecerá la norma constitucional que protege en mayor medida el derecho fundamental. Es por ello que el TS declara la inidoneidad de la costumbre como fuente del derecho penal al conculcar el riguroso principio de legalidad a que se ajusta el ordenamien- to jurídico español”39_.

2.1 – La exigencia de lex scripta y la reserva de ley

Como señala ALARCÓN CABRERA la ley escrita “posee certeza, objeti- vidad, estabilidad, comunicabilidad y, sobre todo, impersonalidad, ya que se separa de la persona o conjunto de personas que la “escribieron” para adquirir entidad propia”40.

en el art. 607 bis CP. Creemos, que mantener una interpretación del término «grupo na- cional» previsto en el art. 607 CP, excesivamente extensiva, para intentar aplicar el delito