Elemento subjetivo: Voluntariedad de la subsanación

La autoridad administrativa deberá evaluar si la subsanación de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos se produjo de manera voluntaria; sin embargo, el TUO LPAG no determina qué entiende por voluntariedad y cuándo la subsanación dejaría de ser voluntaria.

Sobre el particular, se ha señalado que cualquier requerimiento por parte de la Administración “invalidaría la voluntariedad del acto” (Valverde, 2017) por lo cual “la corrección de la conducta [dejaría] de ser por propia iniciativa del administrado” (Neyra Cruzado, 2018, p. 352) por lo que la subsanación “no sería voluntaria si ya existiera un requerimiento o medida correctiva de la autoridad mediante el cual se solicite al administrado subsanar la infracción” (Morón Urbina, 2017, p. 513).

Sin embargo, no cualquier requerimiento efectuado por la autoridad administrativa es suficiente para apartar la voluntariedad de la subsanación sino que deberá contener una nueva obligación cuyo incumplimiento sea sancionable, situación que ocurre únicamente con la imposición de medidas correctivas. En esta línea, Macasi (2018) sostiene que:

Ello es así porque el administrado no solo sopesará la posible consecuencia que el ordenamiento ha previsto para el incumplimiento de la norma “A” (la sanción previamente tipificada), sino que, además, también sopesará la consecuencia de incumplir la nueva obligación impuesta que puede conllevar a una sanción o medida distinta [por lo que] no hay manera en que la mera identificación de la supuesta infracción o el requerimiento de solamente “subsanar” pueda influir en la voluntad del administrado si éste no sabe si la acción que realizará será calificada como una subsanación.

Por lo expuesto, las medidas correctivas impuestas por la autoridad administrativa como una forma de conclusión de la actividad de fiscalización serán la única actuación administrativa que tenga la eficacia de eliminar la voluntariedad de la subsanación. Para

tal efecto deberán estar “previamente tipificadas, ser razonables y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los bienes jurídicos tutelados que se pretenden garantizar en cada supuesto concreto” (Decreto Supremo 006-2017-JUS, 2017, art. 249).

Debe tenerse en cuenta que el TUO LPAG actualmente considera que la actividad de fiscalización se efectúa bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención y gestión del riesgo y tutela de bienes jurídicos (Decreto Supremo 006-2017-JUS, 2017, art. 237), recogiendo “la tesis preventiva del procedimiento sancionador, a partir del cual debemos entender que se prioriza la subsanación de los actos u omisiones que contravienen el ordenamiento por encima de la aplicación de las sanciones” (Huapaya Tapia et. al., 2018, p. 598).

5. Apreciación personal

En el presente capítulo se ha determinado que los elementos constitutivos de la excusa absolutoria que se viene analizando son: a) la subsanación, que implica la realización de acciones destinadas al cumplimiento de la obligación y, de ser el caso, la reparación del bien jurídico dañado; b) que se haya realizado antes de la notificación válida de la imputación de cargos; y c) que sea voluntaria, es decir, que la autoridad no haya impuesto una medida correctiva destinada al cumplimiento de la obligación.

De este modo, se ha confirmado el principio de la hipótesis de investigación en tanto se advirtió que los reglamentos de los organismos reguladores han incorporado elementos adicionales para la configuración de la subsanación voluntaria de la infracción. En efecto, el RFIS del OSIPTEL y el RSFSAEM del OSINERGMIN han introducido precisiones que limitan la aplicación del eximente de responsabilidad, por su parte, el

Reglamento de Incentivos, Infracciones y Sanciones del OSITRAN ha regulado condiciones más favorables en la aplicación de esta excusa absolutoria.

Esta regulación dispar permite verificar la hipótesis puesto que se requiere unificar la regulación de la subsanación voluntaria, incorporando las precisiones efectuadas por los organismos reguladores en el TUO LPAG para así evitar situaciones de impunidad que favorezcan, injustamente, al administrado o revertir el exceso de punición resultante de desconocer el enfoque preventivo de la fiscalización actualmente contenido en el régimen general vigente.

CAPÍTULO IV

LA SUBSANACIÓN VOLUNTARIA DE LA INFRACCIÓN

EN LA JURISPRUDENCIA DE LOS ORGANISMOS

REGULADORES

En el presente capítulo se analizan las resoluciones emitidas durante el año 2017 por los órganos resolutivos de los organismos reguladores los cuales ejercen la potestad sancionadora en segunda instancia administrativa. El análisis de dichas resoluciones permite determinar los criterios expuestos respecto de los elementos de subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos en la resolución de casos concretos (objetivo general de la investigación).

Asimismo, se considera verificada la hipótesis ya que, como consecuencia de la distinta reglamentación de la subsanación voluntaria por parte de los organismos reguladores, las resoluciones expedidas presentan criterios que requieren ser uniformizados a efectos de evitar situaciones de impunidad o de exceso de punición.

1. La jurisprudencia emitida por el Consejo Directivo del OSIPTEL

El Consejo Directivo del OSIPTEL, además de ejercer las funciones normativa y reguladora, es el órgano competente para ejercer la función fiscalizadora y sancionadora

en segunda instancia administrativa (Decreto Supremo 008-2001-PCM, 2001, art. 41) resolviendo los recursos de apelación contra las sanciones impuestas por la Gerencia General o el Tribunal de Solución de Reclamos de Usuarios – TRASU; por lo tanto, sus decisiones agotan la vía administrativa (Resolución de Consejo Directivo 087-2013- CD/OSIPTEL, 2013, art.27).

De este modo, conforme a la Tabla 1, en el periodo correspondiente al año 2017, el Consejo Directivo emitió sesenta y dos (62) resoluciones que resolvieron los procedimientos administrativos sancionadores en segunda instancia, de las cuales en diecisiete (17) resoluciones, el Consejo Directivo evaluó si, en el caso concreto, se habría configurado la condición eximente de responsabilidad, verificando que sólo en tres (3)

casos se había subsanado voluntariamente la infracción con anterioridad a la imputación de cargos.

Tabla 1:

Resoluciones del Consejo Directivo que resolvieron procedimientos administrativos sancionadores durante el año 2017

Tipo de Resolución CD Cantidad %

No evalúa la subsanación voluntaria 45 72, 6%

Determina que no se configuró la subsanación voluntaria 14 22, 6% Determina que sí se configuró la subsanación voluntaria 3 4,8%

Total de Resoluciones CD 62 100 %

Fuente: Datos obtenidos en la investigación

La Tabla 2 presenta las infracciones en las que el Consejo Directivo evaluó la configuración de la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos.

Tabla 2:

Infracciones en las que el Consejo Directivo evaluó la configuración de la subsanación voluntaria

Infracción Cantidad %

No entregar la información periódica dentro del plazo establecido. 5 29,4%

Entregar información inexacta 1 5,9%

No cumplir las resoluciones del TRASU 2 11,8%

No comunicar las interrupciones en el servicio dentro del plazo

establecido. 1 5,9%

No devolver o compensar a los usuarios afectados con las

interrupciones. 3 17,5%

No conservar los mecanismos de contratación 1 5,9%

Aplicar una tarifa mayor a la informada 1 5,9%

No informar el horario de atención al público a través de carteles

informativos. 2 11,8%

No cumplir con el horario de atención informado en el cartel

informativo 1 5,9%

Total de Resoluciones CD 17 100 %

Fuente: Datos obtenidos en la investigación

A continuación se desarrollan las infracciones administrativas respecto de las cuales el Consejo Directivo expidió sus criterios resolutivos sobre la subsanación voluntaria de la infracción con anterioridad a la imputación de cargos31.

31 _{En el Anexo A – Fichas documentales se describen los aspectos más importantes de las resoluciones que}

se reseñan en la siguiente sección. Se puede revisar el texto íntegro de las resoluciones en https://drive.google.com/open?id=1yCz25FVJQ0zYzTCW2P74vtk--f-y8OUN