Excepciones en materia de derechos de autor

La regulación de los derechos de autor se asienta en el principio de bipolaridad: por un lado a los autores se les reconocen unos derechos morales y derechos de explotación que conllevan unos rendimientos económicos por la creación artística de la obra. Por otra parte, la legislación establece una serie de excepciones que facilitan el acceso a la obra y el desarrollo de la investigación. Sin embargo, en la actualidad estos derechos de explotación susceptibles de estar asociados a retribuciones económicas han pasado de pertenecer a los autores a estar en posesión de diferentes empresas y corporaciones (Ramos Simón, 2002: 260). Esta desvirtuación de los derechos de explotación explicaría algunas de las controversias en cuanto a la validez del modelo tradicional de propiedad intelectual que hemos tratado de analizar. Pero el objetivo de este apartado es analizar las excepciones que

la normativa establece a los derechos morales y de explotación en beneficio del bien común. Estas excepciones están relacionadas con la difusión y acceso a los contenidos científicos para favorecer la evolución de las disciplinas, la difusión para fines docentes o la más común «copia privada» de obras sujetas a la propiedad intelectual. La inclusión de limitaciones en una estructura pensada, precisamente, para preservar derechos morales, pero también de explotación no es trivial, para hacerlo fue necesaria la construcción de una herramienta denominado como «regla de los tres pasos».

En el ámbito jurídico se conoce como «regla de los tres pasos» al artificio incorporado en el artículo 9.2 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas que posibilita la imposición de ciertas limitaciones o excepciones a los derechos asociados a la propiedad intelectual. El texto literal indica que:

Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Como vemos estas excepciones son posibles si se dan tres condiciones: 1) que se trate de casos especiales; 2) que la limitación no atente a la explotación normal de la obra; 3) y que esta excepción no cause un perjuicio injustificado a los intereses de los autores. El modelo de la regla de los tres pasos se ha ido extendiendo y se ha trasladado en sucesivos acuerdos y tratados (tabla 11) como por ejemplo el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) que en el mismo sentido recoge el artículo 13:

Los Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.

Norma o tratado Redacción de la «regla de los tres pasos»

Tratado de la OMPI sobre derecho de autor de 1996. Artículo 10.

(1) Las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. (2) Al aplicar el Convenio de Berna, las Partes Contratantes restringirán cualquier limitación o excepción impuesta a los derechos previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de

programas de ordenador. Artículo 6.

(3) De acuerdo con las disposiciones del Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas, las disposiciones del presente artículo no podrán interpretarse de manera que permita que su aplicación perjudique de forma injustificada los legítimos intereses del titular de los derechos o sea contraria a una explotación normal del programa informático.

Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996 sobre la protección jurídica de las bases de datos.

Artículo 6.

(3) Conforme a lo dispuesto en el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, el presente artículo no podrá interpretarse de manera tal que permita su aplicación de forma que cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular del derecho o que vaya en detrimento de la explotación normal de la base de datos.

Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los

derechos de autor en la sociedad de la información. Artículo 5.

(5) Las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1, 2, 3 y 4 únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.

Tabla 11. Redacción de la regla de los tres pasos en la

En España se introdujo la regla de los tres pasos en el artículo 40 bis del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual12 _{«los artículos del presente capítulo no} podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran».

El principal problema de esta regla según algunos expertos radica en preponderar los derechos de los autores frente a los intereses de la sociedad y el público en general. En este sentido, versados en la materia del Instituto Max Planck para la Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia han hecho pública una declaración en la que se aporta una aplicación equilibrada de esta regla (Declaración por una, 2012) en la que los intereses de los titulares de derecho y los intereses de terceros sean respetados de igual modo.

Pero, de cualquier modo, la regla de los tres pasos establece un régimen de excepciones claro que, en ocasiones ha debido ser sobrepasado en aras del concepto de bien común, concepto difícil de acotar. Evidentemente, «para que los autores y los intérpretes puedan continuar su labor creativa y artística, deben recibir una compensación adecuada por el uso de su obra, al igual que los productores, para poder financiar esta labor» (considerando 10 de la Directiva 2001/29/CE de 22 de mayo). Ahora bien, esta misma Directiva establece una serie de limitaciones y excepciones en materia de derechos de autor que van más allá de la regla de los tres pasos, por lo que, para establecer una cierta contrapartida, incorpora una nueva pieza al sistema que, a nuestro entender, es la que lo ha desestabilizado y la que genera mayores controversias: el establecimiento de contrapartidas económicas recaudadas a través de cánones sobre el precio de determinados productos tecnológicos:

En determinados casos de excepciones o limitaciones, los titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas. A la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación equitativa, deben

12 _{Incorporado mediante el artículo 4.3 de la Ley 5/1998, 6 marzo, de incorporación al Derecho español}

tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto. Un criterio útil para evaluar estas circunstancias sería el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de los derechos. Cuando los titulares de los derechos ya hayan recibido una retribución de algún tipo, por ejemplo, como parte de un canon de licencia, puede ocurrir que no haya que efectuar un pago específico o por separado...

Volviendo al tema de las excepciones, en España el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual regula en su artículo 31 y siguientes los límites y excepciones en los que se permiten actividades sin necesidad de la autorización del autor, entre estos se encuentran las reproducciones provisionales y copia privada; cita e ilustración de la enseñanza; trabajos sobre temas de actualidad; utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad y de las situadas en vías públicas; reproducción, préstamo y consulta de obras mediante terminales especializados en determinados establecimientos; tutela del derecho de acceso a la cultura, que según el artículo 40 «si a la muerte o declaración de fallecimiento del autor, sus derechohabientes ejerciesen su derecho a la no divulgación de la obra, en condiciones que vulneren lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, el Juez podrá ordenar las medidas adecuadas a petición del Estado, las comunidades autónomas, las corporaciones locales, las instituciones públicas de carácter cultural o de cualquier otra persona que tenga un interés legítimo».

Excepciones que, no en pocos casos, han venido asociándose a compensaciones equitativas asociadas a cánones. La aparición de cánones es un artificio de las últimas dos décadas y que se ha aplicado sobre los precios de los equipos de copia (fotocopiadoras), soportes digitales (CD, CD-ROM, DVD), discos duros y más recientemente sobre el préstamo en bibliotecas. Tal es así que el Real Decreto por el que se regula la remuneración a los autores por los préstamos de sus obras realizados en determinados establecimientos accesibles al público, recoge en su artículo 5.1 la obligatoriedad de los titulares de museos, archivos, bibliotecas, hemerotecas, fonotecas o filmotecas de titularidad pública o que pertenezcan a entidades sin ánimo de lucro que persigan fines de interés general de carácter cultural, científico o educativo, o a instituciones docentes integradas en el sistema educativo español al pago de una cuantía global en concepto de remuneración por préstamo,

siempre que presten servicio en municipios de más de 5000 habitantes. Por tanto podemos intuir que el modelo adicional a la regla de los tres pasos y que se genera cuando esta se ve superada, coincide con la generalización de las tecnologías de la información y las comunicaciones y viene a demostrar las dificultades de la propiedad intelectual para solventar determinadas necesidades actuales.

¿Cómo encaja en todo este entramado el libro electrónico? Pues no es sencillo determinarlo pues el derecho de copia privada con que cuentan los que adquieren un libro electrónico no parece que sea de las mismas características que el que subyace de la adquisición de un libro impreso o un CD de música. En muchos casos es imposible asegurar que se pueden ejecutar copias privadas de los contenidos digitales porque actúan sobre ellos DRM. La Directiva 2001/29/CE va más allá y ya en el considerando 38 recoge que deben establecerse diferencias en torno a la copia privada atendiendo a los entornos digitales: «la copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impacto económico. Por consiguiente, deben tenerse debidamente en cuenta las diferencias entre la copia privada digital y la analógica, y debe establecerse entre ellas una distinción en determinados aspectos». En definitiva, la Directiva viene a indicar que la excepción por copia privada no es la misma en función del soporte «analógico» o «digital» de la obra. Sin embargo, lo difícil es establecer medidas que sean diferentes.

En cuanto a la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción, quedan establecidas por la orden PRE/1743/2008, de 18 de junio. Ahora bien, los equipos recogidos en el canon están pensados para un contexto digital asociado a un entorno tecnológico dependiente de medios de copia que hoy están claramente en desuso: lectores y grabadores de CD-ROM y DVD, los propios CD-ROM y DVD e incluso los discos duros. En un contexto en el que la tendencia que parece estar siguiéndose es el almacenamiento «en la nube» o en lugares remotos desconocidos por los usuarios, la imposición de cánones sobre dispositivos no parece una solución viable en un futuro próximo. Por este motivo, en el Consejo Europeo de junio de 2012 se abordaron las siguientes cuestiones: en primer lugar modernizar el sistema de licencias; estudiar un modelo alternativo al canon por copia privada, sustituyéndolo

quizá por una licencia; eliminar los obstáculos para la comercialización en línea de contenidos (Corredoira, 2013: 186).

En el II Congreso Internacional de Propiedad Intelectual celebrado en Madrid el 18 de mayo de 2012 se abordaron todas estas cuestiones centrándose especialmente en la compensación equitativa por copia privada tanto en España como en la Unión Europea. En él se explicitó el cambio en nuestra regulación y cómo se pasó de un sistema de compensación basado en los cánones impuestos hasta finales de 2011 a la dependencia de una aportación a cargo de los presupuestos generales del Estado (Blog Derecho y Cultura, 2012). Este cambio deviene de los enormes conflictos suscitados en torno a la regla de los tres pasos y las excepciones que se contemplan. Además María Martín Prat (Jefa de la Unidad de Derecho de Autor-Dirección de Mercado Interior de la Comisión Europea) también en este II Congreso Internacional identificó los problemas de propiedad intelectual asociados a la era digital en relación con el sistema de copia privada pues la remuneración se ve afectada en tanto en cuanto ahora no se trata de aplicarla sobre los soportes sino que más bien se ha convertido en un derecho de acceso.

En este sentido resulta interesante recoger la sentencia 89/2011 de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona (conocida como Padawan-SGAE) que por vez primera cuestiona el pago del canon digital y falla a favor de la empresa Padawan al considerar que las copias no tenía un uso privado y por tanto no era de aplicación tal canon siendo en todo caso una persona física la destinataria.

De cualquier modo parece que el concepto de copia privada se desvirtúa pues en el entorno digital es complicado establecer una diferencia entre las copias que subyacen de la excepción y las copias que realizan los propios dispositivos de lectura en las memorias temporales para posibilitar el acceso al contenido (por poner un ejemplo). Es por este motivo que quizá sea más apropiado comenzar a utilizar el concepto de «uso justo», «uso legítimo» o «uso honrado» (fair use) de las obras. Algunos expertos como Díaz-Noci (2013) afirman que el fair use, cada día más extendido fuera del ámbito anglosajón, trata de «ganar flexibilidad cuando se reproduce o usa una obra ajena sin ánimo de lucro». Ahora bien, el problema radica en determinar exactamente hasta qué punto esta práctica puede atentar contra los derechos de autor y repercutir negativamente en estos.

La visualización de determinados contenidos en la pantalla de un dispositivo no implica necesariamente que se obtenga un beneficio económico, ahora bien, ¿afecta esta práctica a los derechos de propiedad intelectual?, ¿la visualización en pantalla de una determinada novela, pongamos por caso, puede afectar a las ventas de una editorial? Evidentemente la respuesta es afirmativa. Por otro lado, en la actualidad cada día cobran más popularidad los fanfictions, que son creaciones de ficciones cuyos protagonistas son conocidos personajes de novelas, películas, series de televisión, etc. que, unas con más y otras con menos acierto, retoman las vidas y aventuras de estos personajes, recreando sus características psicológicas y sociales para crear nuevos productos. En este contexto, los conflictos entre los derechos de propiedad intelectual y los derechos de libertad de expresión y creación artística son cada vez más frecuentes y la normativa no alcanza a dar respuesta a ellos.

El fair use siguiendo a Sancho Gargallo (2011: 8-9) hace referencia a aquellas condiciones en las que se puede citar una obra protegida por derechos de autor así como las premisas para realizar un uso libre de estas mismas obras cuando el fin sea la enseñanza. Lo que no supone decir que las instituciones educativas puedan disponer libremente de los contenidos. Como ya hemos visto la casuística que permite el uso libre de obras protegidas sin el consentimiento expreso del autor es bastante reducida, por lo que se plantean problemas y situaciones en las que el uso de este tipo de obras debiera constituir también una excepción del consentimiento y disposición en exclusividad del titular de derechos.

No obstante, pese a que la perspectiva del fair use permite ofrecer una visión distinta de algunas excepciones que podrían quedar obsoletas (como la copia privada), hemos de tener en cuenta que está sometida a la regla de los tres pasos, cuyo cometido principal es restringir el derecho exclusivo de los titulares de derechos de obras protegidas en tanto en cuanto se trate de casos especiales en los que la explotación normal de la obra no se vea afectada y siempre y cuando no se cause un perjuicio injustificado al titular de estos derechos.