EXPERIENCIA INTERNACIONAL

La experiencia internacional con la firma de acuerdos de libre comercio nos muestra que los efectos directos sobre diversos temas dependerán de variadas circunstancias; así, para citar solo un ejemplo, el efecto directo sobre el tema laboral es que habrá pérdida de puestos de trabajo al cerrar empresas que no sean capaces de competir, pero al mismo tiempo se crearán nuevas opciones de trabajo por el crecimiento de las empresas que lograron mantenerse o aquellas nuevas empresas que se crean (Juan Camilo Restrepo⁸¹).

Las negociaciones llevadas a cabo con países como Chile pueden ser un gran ejemplo para Colombia no sólo por el contenido del tratado, sino por los efectos económicos que se generaron y que podría analizar nuestro país.

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KRUGMAN Paul. La gran desconexión. En The New York Times [s.l..], [s.n.], 2006. 81

RESTREPO, Juan Camilo. Economía Social de Mercado y tratados de Libre Comercio. ¿Concordancia o Discrepancia? [s.l.], [s.n.].

Si bien se busca principalmente estimular la expansión del comercio haciéndolo cada vez más rico y diverso a través de la eliminación de barreras que faciliten la circulación y la libre competencia de bienes y servicios y se promueva de esta manera mejores oportunidades de inversión llevando la protección a un nivel más alto que el planteado por la Organización Mundial del Comercio (“OMC”), para que un TLC estructurado sobre la base del TLCAN dé resultados satisfactorios para un país como el nuestro, no deben ignorarse temas cruciales como el uso de aranceles compensatorios y medidas anti-dumping y las graves consecuencias de imponer reglas de origen.

Varios países de América Latina incluyendo el nuestro tienen una consolidada industria de confecciones y textiles que con la firma de un TLC podrían ver incrementadas sus

ganancias al tiempo que se fortalecería el sector; sin embargo las reglas de origen⁸²

dentro del TLC firmado con Chile limitaron la magnitud del efecto deseable del acceso al mercado y esta experiencia debe analizarla Colombia.

En cuanto al mercado de bienes, los tratados incluyen la eliminación de aranceles sobre todos los bienes de manera inmediata o después de trascurrido un tiempo; sin embargo, el acceso estadounidense puede verse entorpecido por regulaciones sobre la calidad de los productos, procedimientos de certificación y requerimientos fitosanitarios en el caso de productos agrícolas.

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“La regla de origen permite establecer la Nacionalidad de un producto, se utiliza para determinar dónde fue elaborado. Es un conjunto de características que debe reunir un producto para ser considerado originario de un país.

- En el caso de los TRATADOS DE LIBRE COMERCIO, la regla de origen es importante porque la eliminación de aranceles sólo aplica a los productos originarios de los países que forman parte del mismo.

- La regla de origen busca que el producto sea fabricado con materias primas del mismo país o de los países que son miembros del TLC

Este tipo de restricciones junto a la imposición de barreras no arancelarias⁸³ que se establecen para la importación de bienes tales como los textiles y el azúcar debe desmontarse para que haya en la realidad un acuerdo de libre mercado que beneficie a ambos países.

Lo que sucede en el sector textil colombiano es que Estados Unidos de America ha impedido importar productos de terceros países que tienen poco abastecimiento lo que le permitiría a Colombia conseguir beneficios similares a los que este país ha otorgado a otros países con los que compiten. Nuestros textileros temen que si queda aprobado que los confeccionistas se puedan abastecer a través de terceros países sin tener que cumplir

la norma de origen se afecte la producción nacional⁸⁴.

Todos los acuerdos de libre comercio utilizan las reglas de origen para asegurar que los bienes exportados de un país a otro se originen realmente en el área y no sean ensamblados con insumos provenientes de terceros países. En general estos bienes deben ser totalmente producidos o manufacturados en uno de los dos países firmantes

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RODRÍGUEZ VÁZQUEZ Gustavo. Comercio, pero no tan libre. Dirección de Industria Alimentaria. Argentina. Disponible en Internet. Pág. 1.

Se entiende por barreras no arancelarias las “leyes, regulaciones, políticas o prácticas de un país que restringen el acceso de productos importados a su mercado”. Por ende, incluyen tanto normas legales como procedimientos administrativos no basados en medidas explícitas, sino en directivas informales de instituciones y gobiernos”. Los cupos establecen la cantidad máxima del producto a ser importada con un arancel determinado. Por encima de ese volumen, se deben abonar tasas mucho más altas que, en algunos casos, se transforman en virtuales prohibiciones a la importación.

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Correa Jorge, PEREIRA Edilia. Se endurece Negociación en Textiles. Portafolio. [online]. Noviembre 17 de 2005. Disponible en Internet:

del tratado; si esto no es así deben ser transformados sustancialmente en artículos diferentes, teniendo un nombre y uso diferente del artículo o material del cual fueron transformados.

Estados Unidos de America pretende no cumplir con la norma de origen, lo que ocurrió en Chile y el ejemplo práctico para Colombia es que debieron negociarse provisiones especiales en donde cada país ceda para lograr un verdadero intercambio comercial que

sea provechoso para ambos Estados.⁸⁵

Las normas de origen deben asegurar que solamente los productos de Estados Unidos de America y Colombia se beneficiarán del acuerdo; ellas se diseñan para proporcionar claridad, predicción y certidumbre al sector privado y a la administración de aduanas.

Colombia se compromete a publicar leyes y regulaciones en Internet para asegurar certidumbre en el procedimiento y se comparte información para combatir la llegada

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Después de un año de vigencia del Tratado entre Chile y EU: - El comercio bilateral se incrementó 31%.

- En el año 2004, las exportaciones chilenas a EU alcanzaron los US$4.835 millones, con un crecimiento de 30,5% con relación al 2003.

- Por su parte, las importaciones llegaron a US$3.402 millones, con un incremento anual de 32%.

- El intercambio arrojó una balanza comercial superavitaria de US$1.432 millones. Los excelentes resultados logrados con las exportaciones a EU en el año 2004, fueron también resultado de los mayores niveles de precios observados y de la evolución del tipo de cambio en el período. Por el lado de las importaciones, su incremento puede ser también consecuencia tanto de la valorización del peso como de la reactivación de la demanda interna.

- En cuanto a la inversión extranjera directa, a diciembre de 2004 se autorizaron inversiones desde EU por un monto cercano a los US$756 millones, de los cuales se materializaron US$102 millones (13.5%).

- Dicha inversión se encuentra distribuida en sectores productivos como el comercio, servicios financieros y la industria (alimenticia, textil y química). Los montos de inversión para el primer año del acuerdo no son muy altos. EU perdió su liderazgo como el primer inversionista entre los años 1974 y 2004 (la inversión Americana llegó a representar casi el 50% de la inversión total en 1995), siendo reemplazado por España, que fue el principal inversionista en Chile durante 2004 con el 80% de la inversión extranjera directa. - Por su parte, los flujos netos de inversión chilena con destino a EU alcanzaron los US$4.983 millones en el

año 2004, de los cuales el 21.5% (US$1.071 millones) eran inversión extranjera directa (los restantes US$3.912 millones eran inversiones de cartera).

ilegal de productos. Las normas de origen contienen adicionalmente compromisos específicos para hacer expedita la liberación de productos, procedimientos especiales para la liberación de entregas rápidas y la capacidad de los importadores de obtener decisiones vinculantes que regulen el tratamiento arancelario preferencial, clasificación de tarifas, elegibilidad para descorrer tarifas y la aplicación de cuotas.

En el caso de México para citar otro ejemplo, que suscribió hace 12 años un TLC con Estados Unidos de America y Canadá, el éxito conseguido es inmenso; en 1993, su comercio teniendo en cuenta importaciones y exportaciones sumaba 88.000 millones de dólares y en 2002 alcanzó la cifra de 350.000 millones. El comercio exterior

representaba el 22% de su PIB y en el 2003 llego al 53%. ⁸⁶

Junto con la experiencia internacional, es fundamental hablar de los mecanismos para la solución de controversias, que le permitirán a Colombia exigir el cumplimiento de los compromisos asumidos en el marco del TLC, así como resolver de manera imparcial y jurídica las controversias entre Estados. Los mecanismos de solución de controversias en el marco de un TLC con Estados Unidos de America son importantes porque se erigen como garantías necesarias, tanto para Colombia como para Estados Unidos de America, pues se logra el establecimiento de reglas claras que permiten resolver de

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NOUEL, Emilio. La experiencia de los TLC en América. Opinión y Análisis, Lunes 27 de Marzo de 2006, Venezuela Pág. 1: a propósito del tema de México se representan las siguientes cifras:

- Las exportaciones totales mexicanas en 1994 estaban alrededor de los 55.000 millones de dólares, en 2005 llegaron a 200.000 millones.

- La inversión extranjera directa ha sido de 180.000 millones de Dólares Americanos, a un promedio de 13 mil millones anuales.

- La de Estados Unidos en México pasó de 1.300 millones en 1992 a 21.000 millones en 2001, manteniéndose un promedio de 10.000 millones anuales.

forma justa y rápida cualquier conflicto que pueda surgir entre empresas extranjeras con el Estado Colombiano.

Al hablar de solución de controversias es fundamental reconocer que la globalización y los procesos de integración económica que se han venido desarrollando, generan la necesidad de implementar mecanismos para que el intercambio de bienes y servicios se de en forma homogénea salvaguardando los intereses de aquellos sujetos que interactúan en el mercado mundial, pues finalmente lo que se persigue es el crecimiento

de la economía acabando con las barreras de cambio⁸⁷.

Con la creación de la OMC muchos países del mundo, generaron un estamento multilateral que se encarga de propender por el desarrollo de las relaciones comerciales entre los países miembros, sin embargo, también se encuentran instrumentos a través de los cuales cada país en especial aquellos en vía de desarrollo cooperan para lograr el avance comercial de cada uno de sus territorios. Estos últimos mecanismos los podemos enmarcar bajo la figura de los tratados de libre comercio.

Bien ha quedado consignado en esta investigación, que con la suscripción de tratados de libre comercio, los países signatarios pretenden lograr la eliminación de sus barreras comerciales para que se pueda lograr un intercambio sistemático de bienes y servicios entre ellos. Hoy en día, estos instrumentos son usados mas frecuentemente debido a la

87 Rojas Mosquera, Israel Anderson. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO. Posgrado en Derecho de los Negocios Internacionales. Cátedra de Solución de Controversias. Biblioteca Jurídica. Corporación Autónoma Regional. CAR. Disponible en Internet.

gran diferencia de intereses que hay entre los territorios signatarios, la evolución de las economías y a los progresos industriales y tecnológicos.

Es claro que dentro de los diversos tratados, se presentan problemas que en un momento dado podrían afectar la naturaleza del mismo acuerdo y aun mas su efectividad. Es por esto que en el cuerpo de los pactos comerciales mencionados se han desarrollado mecanismos o políticas de solución de controversias como la inserción de unas determinadas reglas marco donde lo primordial será que las mismas partes hallen y trabajen por un entendimiento claro mutuamente satisfactorio para ellas preservando la integralidad del acuerdo.

Establece el numeral 2 del artículo 3 del Anexo No. 2 por el cual se promulgan normas atinentes al Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias (OSD) de la OMC lo siguiente:

- El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los Miembros reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados⁸⁸.

Así mismo, el artículo 21.1 del Capítulo 21,del TLC, establece:

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Rojas Mosquera, Israel Anderson. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO. Posgrado en Derecho de los Negocios Internacionales. Cátedra de Solución de Controversias. Disponible en Internet. [email protected]

- Artículo 21.1: Cooperación. Las partes procurarán en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación de este Acuerdo y realizarán todos los esfuerzos, mediante cooperación, consultas u otros medios, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento.

Del análisis de los dos fragmentos anteriores se puede resaltar como se plantea de manera principal que la solución de controversias se desarrolle de manera autónoma, sin la necesidad de las controversias que se susciten en el marco de los acuerdos suscritos y que abarquen el campo de la OMC.

Hablando concretamente del sistema de solución de controversias desarrollado en virtud del TLC este obliga a las partes por la suscripción y posterior ratificación en las legislaciones internas, pues son las partes las únicas signatarias de la convención comercial. Aquí no hay diversidad de Miembros como si se presenta al interior de la Organización Mundial del Comercio, por cuanto solo lo serán los suscriptores del tratado.

No se cuenta tampoco con un organismo de carácter permanente, que administre el instrumento de solución de controversias, sino que las partes deberán aplicar el contenido de sus normas por si mismas, bajo los parámetros previamente acordados, que estén dentro del cuerpo regulatorio del TLC.

La OMC, como organismo de origen multilateral creado por los países para facilitar el comercio entre ellos establece que solo pueden acudir a los mecanismos administrados por el OSD para solucionar las controversias los Estados miembros. Sin embargo, aunque el TLC suscrito entre Colombia y Estados Unidos los involucra solo a ellos en principio, cabe señalar que a diferencia del Acuerdo planteado por la OMC, el artículo 21.22 del tratado plantea el deber de las partes de promover el arbitraje para los

particulares localizados en el área de libre comercio⁸⁹.

Por otra parte, y conforme al análisis de las normas que rigen el procedimiento de solución de controversias para el tratado, es importante aclarar que no existe tampoco un órgano ni una segunda instancia y para ello nos remitimos al cuerpo mismo del

Tratado que nos indica de manera expresa esta circunstancia. ⁹⁰ De esta manera cuando

Colombia se vea expuesta a restricciones comerciales indebidas que la afecten, puede solicitar el establecimiento de un grupo de expertos que determine, luego de analizar y evaluar el caso concreto, si la medida controvertida viola o no alguna disposición del TLC.

89 Aunque expresamente el TLC Estados Unidos – Colombia no regule conflictos de intereses entre personas de derecho privado, si se encuentra la obligación de efectuar el arreglo directo entre los operadores comerciales del área de libre comercio, situación que no se regula por parte de la OSD.

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Capítulo 21 sobre Solución de Controversias del tratado, Artículo 21.13: Informe Final, Numerales 5° y 6°: - Una parte contendiente podrá hacer observaciones o solicitar aclaraciones por escrito al panel sobre el informe inicial dentro de los 14 días siguientes de la presentación del informe o dentro del plazo que las partes contendientes acuerden.

6.- Luego de considerar los comentarios y solicitudes escritas de aclaración del informe inicial, el panel deberá responder a tales solicitudes y, en la medida en que lo considere apropiado, elaborará análisis adicionales y reconsiderará su informe.

Posterior al trámite citado, se procederá a la emisión de un informe final por parte del panel que examinó el caso en controversia, lo cual evidencia que no existe la apelación en el mecanismo de solución de controversias contemplado en el TLC en comento, luego la parte que se encuentre en desacuerdo sobre cualquier tema podrá emitir observaciones al informe inicial que emite el panel que estudió la materia, lo cual infiere que se podrá objetar éste, conforme a las circunstancias de hecho y de derecho que se adviertan en oportunidad.

En materia laboral el mecanismo implementado prevé la posibilidad de que el Estado afectado reciba una compensación comercial hasta que la parte que haya incumplido ajuste su medida con las disposiciones del TLC y que, de no ocurrir esto, quede legitimado para adoptar medidas de reparación comercial.

Sin embargo, el procedimiento de solución de controversias laborales en el TLC solo procede por cuestiones originadas por la aplicación de la legislación laboral interna. Las cláusulas laborales carecen de medios jurídicos efectivos para enfrentar eventuales reducciones legales en materia laboral en países asociados o la permanencia de normas laborales internas insuficientes. En esos casos sólo procede la vía diplomática.

En los tratados de libre comercio de Colombia y Perú con EE.UU. se establece que cualquier cuestión que surja relativa al capítulo laboral del TLC podrá generar una controversia y ya no solo aquellas relativas a la no aplicación de las normas laborales

internas⁹¹. Se establecen entonces procedimientos de solución de controversias laborales

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Deberá tratarse de la ausencia de normas protectoras internas o la inaplicabilidad sostenida o recurrente de las normas laborales internas, que produzcan un efecto indeseado sobre el comercio o la inversión entre las partes. Si la vía diplomática fracasa se puede solucionar una controversia en materia laboral acudiendo a un arbitraje para resolver las diferencias entre los gobiernos, pero solo respecto a la aplicación efectiva de las normas internas sobre los derechos laborales comprometidos en el acuerdo.

Un eventual arbitraje en materia laboral no obliga a los gobiernos a acatar lo resuelto: la solución de la controversia dependerá de lo que las partes acuerden, ajustándose o no a las determinaciones del panel arbitral.

Si no se logra acordar un plan de acción para resolver la controversia o no se implementa el plan acordado, el estado reclamante puede pedir que el grupo arbitral se constituya nuevamente e imponga una contribución monetaria al estado incumplidor.

Solo si el estado que incumple no paga la contribución decretada por el grupo arbitral procederá la aplicación directa de sanciones comerciales al país infractor, con suspensión de beneficios arancelarios del TLC hasta cobrar la contribución adeudada y por un monto máximo de 15 millones de dólares.

más efectivos; en el caso en que exista un desacuerdo sobre cómo cumplir un laudo arbitral se podrá dar paso a las tratativas entre los países involucrados para acordar la compensación a pagar y no será necesario nuevo arbitraje.

Si no hay acuerdo o si se acordó la compensación y no se paga, el país reclamante podrá aplicar directamente sanciones comerciales suspendiendo beneficios comerciales del TLC sobre el flujo comercial del país que incumple hasta cubrir el efecto equivalente provocado en la parte reclamante no existiendo un monto máximo, como bien lo refiere

el tratadista Diego López.⁹²

En conclusión: el procedimiento de solución de controversias previsto en el TLC permitirá exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el acuerdo y proteger de manera eficaz los intereses comerciales de los inversionistas previendo un