GRAVABLE Ref. 10345364 (fl. 148, c.ppal.) 7.557.637 1.209.222. __________________________________________________________________ _______ TOTAL 7.557.637 1.209.222
6 Sentencia de 7 de mayo de 2009 (exp. 16846), C. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.
2) Con HOLLAND CONSULTANTS L.L.C.
FACTURA VALOR BASE IVA RETENIDO GRAVABLE Ref. 2003-13 (fl. 154, c.ppal) 16.597.620 2.655.619 __________________________________________________________________ ________ TOTAL 16.597.620 2.655.619
3) Con TOTAL EXPLORATION & PRODUCTION
FACTURA VALOR BASE IVA RETENIDO GRAVABLE Ref. 90021167 29.471.072 4.715.372 (fl. 158, c.ppal.) Ref. 90021167 439.575.663 70.332.106 (fl. 158, c.ppal) Ref. 90021167 28.524.970 4.520.795 (fl. 158, c.ppal) Ref. 90022262 3.550.055 568.009 (fl. 169 c.ppal) Ref. 90022264 8.569.546 1.371.127 (fl. 165 c.ppal) Ref. 90021165 61.995.337 9.919.254 (fl. 161 c.ppal) _______________________________________________________________ TOTALES 571.686.643 91.426.663
Además de que la contabilización de tales facturas no fue discutida por la DIAN, consta en el proceso su contabilización junto a la copia de las facturas mencionadas (Fls. 143, 144, 155, 159, 163 y 167 c.ppal) .
Las declaraciones de retención en la fuente de julio y agosto de 2003, visibles a folios 316 y 315 c.a., constatan que la actora liquidó, declaró y pagó el valor total retenido a no domiciliados así: 109.912.000. Esta información es corroborada por el certificado del revisor fiscal de la actora (folios 309 c.a. y 86 c.ppal.).
Así las cosas y por cuanto la DIAN no discutió la realidad de las operaciones ni la efectiva liquidación, retención, declaración y pago, ni el valor de las retenciones en la fuente, pues la partida se rechazó por la falta del contrato con los extranjeros, no se podía negar el descuento de las sumas que efectivamente fueron objeto de retención en la fuente.
Finalmente, no tiene razón el Tribunal para restar el mérito probatorio de las facturas emitidas por Fulbright & Jaworski L.L.P. y Holland Consultants L.L.C. con el argumento de que corresponden a períodos distintos al que se discute, pues el artículo 496 del Estatuto Tributario dispone:
“ARTICULO 496. OPORTUNIDAD DE LOS DESCUENTOS. Cuando se trate de responsables que deban declarar bimestralmente, las deducciones e impuestos descontables sólo podrán contabilizarse en el período fiscal correspondiente a la fecha de su causación, o en uno de los dos períodos bimestrales inmediatamente siguientes, y solicitarse en la declaración del período en el cual se haya efectuado su contabilización”.
En este caso, se cumple con lo dispuesto en la norma mencionada en la medida en que los impuestos descontables se contabilizaron en el periodo de su causación. En efecto, la factura de Fulbright & Jaworski L.L.P, es del 23 de junio de 2003 y se contabilizó el 9 de julio del mismo año y la factura de Holland Consultants L.L.C. es del 15 de junio de 2003 y se contabilizó el 1 de julio de ese mismo año, por lo tanto, no hay razón para rechazar el descuento solicitado en el periodo de su contabilización que fue el 4 bimestre de 2003. Prospera el cargo de apelación.
b) Procedencia de impuestos descontables por $8.901.211 por concepto de cuotas de afiliación y sostenimiento a clubes, alojamiento de ejecutivos, etc. La DIAN rechazó esta partida porque tales pagos se derivan de bienes y servicios que no tienen relación de causalidad con la actividad generadora de renta de la actora conforme al artículo 488 del Estatuto Tributario, el cual dispone:
“Artículo 488. Sólo son descontables los impuestos originados en operaciones que constituyan costo o gasto.
“Sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por lasadquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas.”
Por su parte, el artículo 107 del Estatuto Tributario señala que: “Artículo 107. Las expensas necesarias son deducibles.
“Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.
“La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes”.
Ahora bien, el IVA que la actora solicita como descontable corresponde a los siguientes conceptos: afiliación y renovación de la afiliación como asociados de los Sres. Jean Marc Morandeau ($3.393.104, A. Maillard ($706.897) y Alain Dumortier ($3.393.104) al Club Guaymaral; cursos de cocina francesa para empleados de Tepma en el Club Los Lagartos por $57.268 y $59.255; cuotas de sostenimiento del Metropolitan Club por $44.192 y $45.040; varios por alojamiento, alimentación, bebidas y lavandería del Hotel Radisson y Sodexho Pass por comisiones a Juan Pablo Lleras por $25.320 (folios 88 a 141 c.ppal.).
A juicio del demandante tales gastos, vistos con criterio comercial, son necesarios para la compañía además de tener relación de causalidad con la actividad productora de renta, de manera que reúnen resultan computables como costo o gasto de la empresa y, por ende, el IVA pagado por tales bienes y servicios es descontable.
Pues bien, la actividad desarrollada por TEPMA o su objeto social es la exploración y explotación de petróleo y gas natural, por lo tanto, no encuentra la Sala que tales erogaciones sean necesarias o que tengan relación de causalidad con esa actividad.
En efecto, en materia tributaria las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicos. Como lo exige el artículo 107 citado, lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”, lo que excluye que se trate de gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos, o meramente útiles o convenientes8.
La Sala ha reiterado que la relación de causalidad significa que los gastos, erogaciones o simplemente salida de recursos del contribuyente, deben guardar una relación causal, de origen -efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente. Esa relación, vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que desarrolla el objeto social (principal o secundario) pero que en todo caso le produce la renta, de manera que sin aquella no es posible obtenerla y que en términos de otras áreas del derecho se conoce como nexo causal o relación causa - efecto9.
En este caso, los conceptos cuyo IVA descontable solicitó la actora, como cuotas de afiliación a clubes sociales, cursos de cocina francesa, alojamiento, lavandería, alimentación y bebidas de empleados y ejecutivos de la compañía, así como el pago de la comisión por medio de Sodexho Passcarecen de relación causal con la renta y no son necesarios para el desarrollo normal del objeto social (exploración y explotación de petróleo). Si bien, para otros contribuyentes esos pagos podrían ser expensas necesarias, para el caso de la actora, esa relación causal y necesidad no se da.
De otra parte, los documentos en que se soportan los impuestos descontables acreditan que los pagos cuestionados brindan comodidad y sitios de esparcimiento a sus empleados, pero que tales bienes y servicios estén destinados a las actividades propias de la compañía o que hacen parte de los insumos necesarios para la exploración y explotación del petróleo o gas natural. Tampoco se demostró que esos conceptos redundaron en beneficio de la empresa. En relación con el pago con Sodexho Pass por concepto de comisión por la expedición de tiquetes de alimentación para sus empleados, la Sala no advierte tampoco esa relación de causalidad porque no se trata un pago por concepto de alimentación sino de comisión que no es un gasto necesario en los términos que se dejó expuesto. En consecuencia, fue ajustado a derecho rechazar esos impuestos descontables conforme al artículo 488 del Estatuto Tributario. No prospera el cargo.
c) Sanción por inexactitud.
Advierte la Sala en primer lugar que se debe levantar la sanción por inexactitud en relación con el rechazo de IVA descontable por operaciones con extranjeros como consecuencia de que prosperó el cargo respectivo.
Y en relación con los impuestos descontables derivados de bienes y servicios que no tienen relación de causalidad con la actividad generadora de renta de la actora, se debe mantener por cuanto la contribuyente incluyó descuentos improcedentes conforme al artículo 488 del Estatuto Tributario.
En relación con esta partida no se advierte que exista una diferencia de criterios entre la Administración y la actora. El argumento de la demandante se refiere a la 9 Entre otras, las sentencias de 25 de septiembre de 1998, Exp. 9018, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, de 13 de octubre de 2005, Exp. 13631, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 2 de agosto de 2006, Exp. 14549, C.P. Dra. Ligia López Díaz, de 12 de diciembre de 2007, Exp. 15856, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y 24 de julio de 2008, Exp. 16302, C.P. Dra. Ligia López Díaz.
diferencia de criterios en cuanto a los requisitos de los impuestos descontables, es decir, en relación con el primer cargo y no en relación con la procedencia de los mismos. En consecuencia la sanción por inexactitud correspondiente a este cargo se mantendrá.
En consecuencia la Sala procede a practicar nueva liquidación del impuesto a las ventas a cargo de la actora por el 4 bimestre del año gravable 2003 la cual queda en los siguientes términos:
CONCEPTO DECLARACIÓN
PRIVADA LIQUIDACIÓNOFICIAL LIQUIDACIÓN C. DE E.