FACULTADES BANCARIAS, FINANCIERAS Y CAMBIARIAS (…)

integrante del Consorcio.

(…).

OCTAVO.- FACULTADES DEL COMITÉ DE ADMINISTRACIÓN

El Comité de Administración está facultado adoptar todas las decisiones necesarias para el cumplimiento del contrato y para la administración de la obra.

Las decisiones que adopte válidamente obligan a las partes en todo aquello que se refiere al contrato. Corresponde al Comité de Administración:

a) Velar por el cumplimiento de este convenio. (…)

k) Contratar créditos con o sin garantía y celebrar todas las operaciones financieras que se requiera para la buena y oportuna ejecución de la obra.

(…)

Para ejecutar las decisiones del Comité de Administración, solo podrán realizar a sola firma los representantes legales nombrados y para lo indicado en los incisos especialmente las de los incisos J, K, L y M, y los rubros IV y V del Reglamento de Poderes se requerirá la firma mancomunada de las partes, según detalle siguiente:

a) Por ASSIGNIA, Huidobro Bustamante Alvaro con C.E. N° 000677470. b) Por OREVI, Manuel Antonio Orellana Mora con DNI N° 45856007. c) Por VAYMA, Carmen Marleni Plasencia Lara con DNI N° 43097179. (…).

DÉCIMO QUINTO.- ARBITRAJE (…)

3) El Consorcio tendrá el siguiente Reglamento de Poderes:

I) FACULTADES CONTRACTUALES: Negociar, celebrar, suscribir, modificar, rescindir, resolver y dar por concluido en representación del Consorcio los siguientes: contratos, convenios, pactos, actos o negocios jurídicos vinculados a la ejecución de la obra:

a) Compra venta, donación mutuo. (…)

IV) FACULTADES BANCARIAS, FINANCIERAS Y CAMBIARIAS (…)

m) Realizar cualquier operación bancaria, inclusive la apertura, retiro y/o cierre de cuentas corrientes, cuentas a plazo, cuentas de ahorro, cuentas de custodia y/o depósitos, depositar y retirar fondos, girar contra las cuentas, girar contra sobre giros, ; solicitar y abrir cartas de crédito, solicitar y contratar cartas fianzas o fianzas bancarios, celebrar contratos de arrendamiento financiero o “leasing”, “Leaseback”, Factoring y/o Underwriting, mutuos dinerarios en todas sus modalidades, descuentos, anticipos, en forma individual y/o mediante líneas de crédito, observar estados de cuenta corriente;

así como solicitar información sobre operaciones realizadas en cuentas y/o depósitos del Consorcio.

n) (…)”.

De lo expuesto, se aprecia lo siguiente:

- En la cláusula sexta del contrato de consorcio, se señala que, la obtención de la carta fianza de garantía de fiel cumplimiento del contrato, era responsabilidad de las empresas CONSTRUCTORA E IMOBILIARIA OREVI S.A. y VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C., es decir, una atribución distinta de responsabilidades sobre este aspecto en relación a lo dispuesto por la promesa formal de consorcio.

- Por su parte, en la cláusula octava del mismo contrato, se aprecia que, para las decisiones para “celebrar todas las operaciones financieras que se requiera para la buena y oportuna ejecución de la obra”, entre las cuales se encuentran los afianzamientos bancarios a favor del consorcio, como es la carta fianza cuestionada, además que era una facultad del Comité de Administración, requería de la “firma mancomunada de las partes”, precisándose incluso los representantes de cada consorciado que participaban en la aprobación de dichas decisiones; entonces, todos los consorciados participaban en las decisiones vinculadas a las operaciones financieras del consorcio, una de ellas es su afianzamiento bancario mediante la carta fianza cuestionada.

- Asimismo, se advierte que según el literal m) del acápite iv) del numeral 3) de la cláusula décimo quinto del referido contrato, el Consorcio era el responsable de solicitar y contratar las cartas fianzas o fianzas bancarios, no apreciándose que se haya otorgado la facultad de solicitar y tramitar la carta fianza de garantía de fiel cumplimiento en favor de una determinada empresa consorciada.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que existe contradicción en las disposiciones contenidas en el contrato de consorcio, pues por un lado, se precisa que las empresas responsables de solicitar la carta fianza de garantía fiel cumplimiento, la carta fianza de adelanto y la carta fianza de adelanto de materiales eran las empresas OREVI y VAYMA; sin embargo, según las clausula octava y décimo quinta, el responsable de solicitar y contratar las cartas fianzas y fianzas bancarias era el Consorcio. No solo ello, sino que, además, se advierte una contradicción e inconsistencia con la asignación de responsabilidades contenidas en la promesa formal de consorcio, en particular, en lo referido al trámite y obtención de las cartas fianzas.

57. Adicionalmente, corresponde señalar que en el expediente administrativo (fojas

61 al 78), obra el documento denominado “Acuerdo de entendimiento, cesión de Vayma y modificación de contrato de Consorcio” suscrita el 6 de agosto de 2018, realizada la legalización de firmas de las empresas intervinientes31 el 9 de agosto de 2018.

Sobre el particular, se aprecia que, según el citado acuerdo, la empresa consorciada ASSIGNIA a través de un acuerdo de entendimiento y cesión del 30 de julio de 2018, habría cedido su participación total a la empresa consorciada VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C., quedando como responsable de la ejecución de la obra las empresas OREVI y VAYMA en relación a la parte proporcional correspondiente a ASSIGNIA.

Asimismo se ha señalado que las empresas OREVI y VAYMA cedieron su participación en forma parcial a las empresas THRADEX & TELECOM S.A.C., M & F BUILDING S.A.C. y R&CIA S.R.L., las cuales asumirían la obligación de solicitar y tramitar las cartas fianzas bancarias de fiel cumplimiento, adelanto directo y adelanto de materiales en su totalidad, siendo la nueva participación la siguiente:

OREVI y VAYMA 40% M&F BUILDING S.A.C. 10% R&CIA y THRADEX & TELECOM 50%

En ese sentido, en este último documento denominado “Acuerdo de entendimiento, cesión de Vayma y modificación de contrato de Consorcio” se aprecia que las empresas integrantes del consorcio habrían realizado acuerdos contradictorios e inconsistentes en relación a la promesa formal de consorcio y contrato de consorcio.

58. En relación a lo antes advertido, cabe acotar que, en el Acuerdo de Sala Plena

N° 05/2017.TCE, para la individualización de responsabilidades, se establece la exigencia que no se aprecien contradicciones o inconsistencias entre el contenido de la promesa formal de consorcio y otros medios probatorios y elementos fácticos que puedan resultar relevantes de valoración conjunta, situación que, precisamente, se ha producido en el presente caso, en relación a las obligaciones de los consorciados vinculadas al aporte y presentación de las cartas fianzas, pues, lo dispuesto en la promesa formal de consorcio resulta contradictorio e inconsistente con las obligaciones contenidas tanto en el

31

El documento denominado “Acuerdo de entendimiento, cesión de Vayma y modificación de contrato de

Consorcio” ha sido suscrito por los representantes de las siguientes empresas: CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA

OREVI S.A., VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C., THRADEX & TELECOM S.A.C., M & F BUILDING S.A.C. y R&CIA S.R.L.

contrato de consorcio como en el documento denominado “Acuerdo de entendimiento, cesión de Vayma y modificación de contrato de consorcio” En atención a lo antes expuesto, se advierte que no existe convicción indubitable que una determinada empresa de las que conforman el Consorcio, es la responsable de la solicitud de la carta fianza de garantía de fiel cumplimiento, sino que, más bien, se evidencia inconsistencias en los acuerdos adoptados por las mismas.

59. Por antes señalado, este colegiado no puede llegar a la convicción de que, en el

presente caso, la responsabilidad por la infracción cometida pueda ser individualizada solamente en uno o en algunos de los integrantes del Consorcio.

60. De otro lado, corresponde señalar que la Resolución N° 855-2017-TCE-S3,

invocada por la empresa consorciada ASSIGNIA INFRAESTRUCTURA S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, se trata de una situación con hechos y disposiciones diferentes a los del caso materia de análisis, por cuanto el procedimiento administrativo sancionador que conllevó a la emisión de la mencionada Resolución, estuvo referida a la infracción de haber dado lugar a la resolución del contrato, regulada en el literal f) del artículo 50 de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, tipo infractor de naturaleza distinta al imputado a los integrantes del Consorcio en el presente procedimiento administrativo sancionador.

Por su parte, en cuanto al pronunciamiento emitido en la Resolución N° 749- 2019-TCE-S2, invocada por la empresa consorciada CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A., cabe acotar que únicamente los acuerdos adoptados en Sala Plena del Tribunal, constituyen precedentes de observancia obligatoria; además, debe señalarse que las consideraciones y elementos que haya ponderado una Sala diferente de este Tribunal, responde a cada caso en concreto.

61. Adicionalmente, la empresa consorciada ASSIGNIA INFAESTRUCTURAS S.A.

SUCURSAL DEL PERÚ en sus alegatos ha señalado que la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Jaén, dispuso no formalizar ni continuar con la investigación preparatoria por la presunta comisión del delito contra la fe pública y contra la administración de justicia; a razón de ello, solicita que se archive el presente procedimiento administrativo sancionador en contra de dicha empresa. Al respecto, corresponde señalar que el hecho que la falsificación del documento cuestionado en el procedimiento administrativo sancionador seguido contra las empresa integrantes del Consorcio, haya sido objeto de un proceso penal en sede judicial, no enerva el ejercicio de las potestades sancionadoras que, en sede

administrativa, despliega este Tribunal, tanto más si el objeto del presente procedimiento administrativo sancionador es determinar la responsabilidad administrativa de las empresas integrantes del Consorcio y no aquella

responsabilidad penal que pueda recaer en las personas que son representantes

de las empresas integrantes de la misma.

En atención a ello, conviene indicar que el artículo 59 de la LCE (D.Leg. 1341) establece que el Tribunal es un órgano resolutivo que tiene entre sus funciones, aplicar sanciones de multa, inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas, según corresponda para cada caso. Por lo tanto, al identificar la Sala la configuración de la infracción referida a la presentación de documentación falsa o adulterada y asignar responsabilidad al respecto, cumple con las funciones que le han sido asignadas por Ley.

Graduación de la sanción:

62. En virtud de lo expuesto, se debe tener en consideración que, para la

determinación de la sanción, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que, debido a los antecedentes registrales de sanciones impuestas por el Tribunal a los consorciados, se hace necesario realizar un análisis por separado de las sanciones que les corresponden a dichas empresas.

Respecto del consorciado CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A.

63. Según la base de datos del RNP, se advierte que la empresa CONSTRUCTORA E

INMOBILIARIA OREVI S.A. en el lapso de cuatro años anteriores al presente pronunciamiento, ha sido sancionada en reiteradas oportunidades por este Tribunal, según se detalla a continuación:

Inhabilitaciones

INICIO INHABIL.

FIN

INHABIL. PERIODO RESOLUCION FEC.

17/12/2009 16/11/2010 ONCE MESES

2373-2009-

TC-S4 02/11/2009

EL 25.11.09 TRIBUNAL COMUNICA QUE