Tribunal de Contrataciones del Estado
Resolución Nº 935-2020-TCE-S3
Sumilla: "(…)” el tipo infractor previsto en el literal j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE (D.Leg. 1341) señala que la acción que dará lugar a la configuración de la infracción es la “presentación” del documento falso o adulterado, corresponde a quien detenta la potestad sancionadora del Estado, en este caso, al Tribunal, corroborar que ello haya sucedido en el plano fáctico, a efectos de que se cumpla uno de los presupuestos implícitos en la infracción que es materia de pronunciamiento”.
Lima, 22 de mayo de 2020
VISTO en sesión de fecha 22 de mayo de 2020 de la Tercera Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado, el Expediente N° 5159/2018.TCE – 4339/2018.TCE
(acumulados), el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra las
empresas VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C., CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A. y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. – SUCURSAL DEL PERÚ, integrantes del CONSORCIO LA MOLINA, por su responsabilidad al haber presentado supuesto documento falso o adulterado, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 3-2018-GR CAJ-GSRJ-Primera Convocatoria, derivada de la Licitación Pública N° 5-2017-GR.CAJ-GSRJ – Primera Convocatoria; y, atendiendo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES:
1. Según ficha del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) 1, el 30 de abril de 2018, el Gobierno Regional de Cajamarca – Gerencia Sub Regional
Jaén (en adelante la Entidad), convocó la Adjudicación Simplificada N°
3-2018-GR CAJ-GSRJ-Primera Convocatoria, derivada de la Licitación Pública N° 5-2017-GR.CAJ-GSRJ - Primera Convocatoria, para la ejecución de la obra “Construcción e implementación del Hospital II-1 de San Ignacio” por un valor referencial ascendente a S/ 74´602,297.94 (setenta y cuatro millones seiscientos dos mil doscientos noventa y siete con 94/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de
selección.
Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la LCE (D.Leg. 1341), y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado mediante el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en lo sucesivo el RLCE modificado (DS 056-2017-EF). El 22 de mayo de 2018 se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas y el 1 de junio del mismo año, se otorgó la buena pro al CONSORCIO BUENAVENTURA, integrado por las empresas CONSTRUCCIONES RUESMA S.A., INESCO SUCURSAL DEL PERÚ y CONSTRUCTORA FORTALEZA S.A.C., por el monto de su oferta, ascendente a S/ 74´453,093.34 (setenta y cuatro millones cuatrocientos cincuenta y tres mil noventa y tres con 34/100 soles), cuyo consentimiento fue publicado el 8 de junio de 2018.
El 12 de julio de 2018 se publicó en el SEACE la pérdida de la buena pro, debido a que el CONSORCIO BUENAVENTURA no cumplió con presentar la documentación para la suscripción del contrato.
En ese sentido, la Entidad otorgó la buena pro al CONSORCIO LA MOLINA, integrado por las empresas VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – VAYMA S.A.C., CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A. y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. - SUCURSAL DEL PERÚ, segundo puesto en el orden de prelación, por el monto de S/ 74´602,297.94 (setenta y cuatro millones seiscientos dos mil doscientos noventa y siete con 94/100 soles).
El 28 de agosto de 2018 se publicó en el SEACE el Memorando N° 670-2018-GR.CAJ/GSRJ, el mismo que adjunta el Oficio N° 00350-2018-65-CI-SJCMJ-CSJL/RJHAS y Resolución N° Uno del 7 de agosto de 2018 emitido por el Segundo Juzgado Civil Mixto – Jaén, en el cual se declara fundada la medida cautelar innovativa solicitada por el CONSORCIO BUENAVENTURA, en consecuencia se revoca provisionalmente el otorgamiento de la buena pro a favor del CONSORCIO LA MOLINA.
El 28 de setiembre de 2018, se publica en el SEACE el Memorando N° 731-2018-GR.CAJ/GSRJ, así como el Informe Legal N° 115-2018-GR-CAJ-GSRJ-OSRAJ, a través del cual se informó la perdida de la buena pro otorgada al CONSORCIO BUENAVENTURA al no haber cumplido con subsanar las observaciones realizadas a los requisitos presentados para la suscripción del contrato, y, en consecuencia, se recomendó que el Órgano Encargado de las Contrataciones proceda a realizar en el SEACE el otorgamiento de la buena pro a favor del CONSORCIO LA MOLINA
otorgándosele los plazos que corresponda para el perfeccionamiento del contrato.
El 19 de octubre de 2018, la Entidad y el CONSORCIO LA MOLINA, integrado por las empresas VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – VAYMA S.A.C., CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A. y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. - SUCURSAL DEL PERÚ, en adelante el
Consorcio, suscribieron el Contrato de Ejecución de Obra N°
05-2018-GR-CAJ-GSRJ-DE LA OBRA “CONSTRUCCIÓN E IMPLEMENTACIÓN DEL HOSPITAL II-1 DE SAN IGNACIO”, en lo sucesivo el Contrato, por el monto adjudicado.
Expediente N° 4339/2018.TCE
2. A través del Formato de Trámite N° 2018-13811528-LIMA, con registro N° 19683, que adjunta el Oficio N° 0217-SV/TB /2018-2019 del 29 de octubre de 2018, presentado el 7 de noviembre de 2018 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el señor Segundo Tapia Bernal en su calidad de Segundo Vicepresidente del Congreso de la República solicita a la Presidencia Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, informar sobre la naturaleza y situación de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento presentada por el Consorcio en el marco del procedimiento de selección objeto de análisis.
Expediente N° 5159/2018.TCE
3. A través del Oficio N° 534-2018-GR.CAJ/GSRJ2 y el “Formulario de aplicación de sanción – Entidad” presentados el 17 de diciembre de 2018 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Chiclayo, e ingresado el 18 del mismo mes y año ante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que los integrantes del Consorcio habrían incurrido en causal de infracción, por, supuestamente, haber presentado, como parte de la documentación para la suscripción del Contrato, un documento falso o adulterado, en el marco del procedimiento de selección.
Para sustentar su denuncia, adjuntó, entre otros, el Informe legal N° 144-2018-GR-CAJ-GSRJ-OAJ3 del 5 de diciembre de 2018, en el cual señaló lo siguiente:
2 Obrante en el folio 1 del expediente administrativo. 3 Obrante en los folios 14 al 21 del expediente administrativo.
3.1 A través de la Carta N° 006-2018/CLM del 9 de octubre de 2018, el representante legal del Consorcio presentó los documentos para el perfeccionamiento del Contrato.
3.2 Mediante el Oficio N° 294-GR.CAJ-GSRJ-SGA/LOG.PAT del 9 de octubre de 2019, el encargado de la Unidad de Logística y Patrimonio de la Gerencia Sub Regional de Jaén hizo llegar a la Sub Gerencia de Administración la Carta fianza N° 4410072074004 presentada por el Consorcio.
3.3 A través de la Carta N° 320-2018-GR.CAJ-GSRJ-SGA/LOG.PAT del 11 de octubre de 2018, el encargado de la Unidad de Logística y Patrimonio de la Gerencia Sub Regional de Jaén, notificó al representante común del Consorcio las observaciones planteadas para su subsanación.
3.4 En relación con ello, mediante la Carta N° 008-2018/CLM del 17 de octubre de 2018, el Consorcio presentó los documentos para subsanar las observaciones efectuadas a los documentos presentados para la suscripción del contrato.
3.5 El 19 de octubre de 2018, se suscribió el Contrato.
3.6 Mediante la Carta N° 051-2018-GR.CAJ-GSRJ del 25 de octubre de 2018, la Entidad solicitó al Banco Interamericano de Finanzas (BANBIF), la confirmación de autenticidad de la Carta fianza N° 4410072074.00 supuestamente emitida el 5 de octubre de 2018 por el importe de S/ 7´460,229.79.
3.7 El 26 de octubre de 2018, el Banco Interamericano de Finanzas brindó respuesta a la Entidad, indicando que no ha emitido la Carta fianza N° 4410072074.00 por el importe de S/ 7´460,229.79.
3.8 A través del Informe N° 025-2018-GSRJ-RMQ del 30 de octubre de 2018 el Sub Gerente de Administración informó que, realizados los controles posteriores a la Carta fianza de fiel cumplimiento N° 441007207400, emitida por el Banco Interamericano de Finanzas, se obtuvo como resultado que es falsa.
3.9 Mediante Carta notarial N° 011-2018-GR-CAJ.GSRJ del 6 de noviembre de 2018, la Gerencia Sub Regional de Jaén, solicitó al representante común del Consorcio realizar el descargo en relación a la carta fianza de fiel cumplimiento cuestionada.
3.10 Mediante Carta notarial del 14 de noviembre de 2018 el Consorcio realizó sus descargos respecto de la carta fianza de fiel cumplimiento, indicando que su representada ha sido timada y estafada por las empresas asociadas R & CIA S.R.L., THRADEX & TELECOM S.A.C. y M&F BUILDING S.A.C. las cuales eran las encargadas de realizar las gestiones para la tramitación y obtención de las cartas fianzas según el contrato denominado “Acuerdo de entendimiento, cesión de Vayma y modificación de contrato de consorcio5”.
3.11 Por lo expuesto, concluye que se habría vulnerado el principio de veracidad, lo cual ha sido corroborado en los descargos efectuados por el Consorcio, toda vez que ha aceptado que la carta de fiel cumplimiento presentada como requisito para la suscripción del contrato es falsa.
3.12 La Entidad, previo procedimiento regular y con la opinión favorable de su Oficina de Asesoría de Jurídica, a través de la Resolución de Gerencia Sub Regional de Jaén N° 224-2018-GR.CAJ.GSRJ del 16 de noviembre de 2018, declaró, de oficio, la nulidad del Contrato, por la causal de contravención a las normas legales y dado que se vulneraron los principios de integridad y presunción de veracidad, conforme a lo establecido en el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado.
4. Con Decreto del 3 de enero de 2019, se dispuso el inició procedimiento
administrativo sancionador contra las empresas integrantes del Consorcio, por
su presunta responsabilidad al haber presentado, como parte de la documentación para la suscripción del Contrato, un documento falso o adulterado, en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE (D.Leg. 1341):
Documento presuntamente falso o adulterado:
Carta fianza N° 4410072074.00 del 5 de octubre de 2018, emitida por el Banco Interamericano de Finanzas - BANBIF a solicitud de la empresa MINERA CHINALCO PERÚ S.A., para garantizar al CONSORCIO LA MOLINA, por el monto de S/ 7´460,229.79 (siete millones cuatrocientos sesenta mil
5
En el numeral 3 de la Carta Notarial del 14 de noviembre de 2018, se indicó lo siguiente: “(…)
3. Es importante mencionar que con fecha 31.07.2018, los integrantes del Consorcio La Molina celebraron el contrato privado denominado “Acuerdo de entendimiento, cesión de Vayma y modificación de contrato de consorcio”, mediante la cual, entre otros, se decidió incorporar a las empresas R & CIA S.R.L, THRADEX & TELECOM S.A.C. y M&F BUILDING S.A.C., las cuales, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2.4, 2.5 y del numeral 3 del documento antes citado, tenían a su cargo la responsabilidad del trámite y aporte de las Cartas Fianzas requeridas para la ejecución del contrato de obra N° 05-2018-GR-CAJ-GSRJ de la obra “Construcción e Implementación del Hospital II-1 de San Ignacio”.
doscientos veintinueve con 79/100 soles), para garantizar el fiel cumplimiento del Contrato.
Asimismo, se dispuso notificar a los integrantes del Consorcio para que, en el plazo de diez (10) días hábiles, cumplan con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente administrativo.
5. Mediante el Escrito N° 16 presentado el 11 de abril de 2019 ante el Tribunal, la empresa ASSIGNIA INFRAESTRUCTURA S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, integrante del Consorcio, formuló sus descargos, indicando lo siguiente:
Como pretensión principal, solicitó que se declare no ha lugar a la imposición de sanción, al no haber incurrido en infracción, pues no estuvo a su cargo la tramitación ni presentación de la carta fianza de fiel cumplimiento, conforme se puede desprender de la promesa formal de consorcio, lo cual ha sido ratificado en el contrato de consorcio.
Según la promesa formal de consorcio la responsabilidad en relación a la carta fianza, ha sido claramente identificada e individualizada, no siendo una responsabilidad de su representada.
En la promesa formal de consorcio se especifica, detalladamente, las obligaciones de cada uno de los integrantes del Consorcio, indicando que la empresa VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C. tendría a su cargo las cartas fianzas.
El 16 de julio de 2018 se suscribió el contrato de consorcio, en cuya cláusula sexta se especificó que los únicos responsables de otorgar cartas fianzas eran las empresas OREVI y VAYMA.
El 25 de octubre de 2018, a través de la Carta N° 051-2018-GR.CAJ-GSRJ, la Entidad solicito a la institución financiera Banco Interamericano de Finanzas (BANBIF) la confirmación de autenticidad de la Carta Fianza.
El 26 de octubre de 2018, la institución financiera Banco Interamericano de Finanzas (BANBIF), comunicó a la Entidad, que su representada no emitió la carta fianza N° 441007207400 por el importe de S/ 7´460,229.79.
6 Obrante de folios 701 al 708 del expediente administrativo.
A través de la Carta Notarial N° 011-2018-GR-CAJ.GSRJ, se solicitó realizar los descargos correspondiente a la carta fianza de fiel cumplimiento cuestionada.
En relación con ello, mediante la carta s/n del 8 de noviembre de 2018 hemos dado a conocer a la Entidad la preocupación respecto de la carta fianza de garantía de fiel cumplimiento y que se puso en conocimiento de la empresa VALMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C. para que realice las explicaciones correspondientes.
En la promesa formal de consorcio, y en el contrato de consorcio se les ha excluido de modo expreso de toda intervención, participación o injerencia en la tramitación, expedición o participación de las garantías y cartas fianzas del contrato.
Según el artículo 220 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, es posible que, por la naturaleza de la infracción, se pueda individualizar la responsabilidad, debiendo ser sancionado únicamente aquel consorciado que incurrió en el hecho infractor.
El Tribunal ha venido individualizando responsabilidades en diversos procedimientos sancionadores, como en la Resolución N° 0855-2017-TCE-S3.
6. Con Decreto del 12 de abril de 20197, no habiendo cumplido la empresa VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C., integrante del Consorcio, con presentar sus descargos, pese a haber sido debidamente notificada para tal efecto, se dispuso hacer efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos.
7. Con Decreto del 12 de abril de 20198, no habiendo cumplido la empresa CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI SA, integrante del Consorcio, con presentar sus descargos, pese a haber sido debidamente notificada para tal efecto, se dispuso hacer efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos.
8. Por medio del decreto del 12 de abril de 20199, se tuvo por apersonada a la empresa ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A., SUCURSAL DEL PERÚ, y por
7 Obrante en el folio 699 del expediente administrativo. 8
Obrante en el folio 700 del expediente administrativo.
presentados sus descargos, remitiéndose el expediente administrativo a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.
9. Mediante escrito s/n10 presentado el 2 de mayo de 2019 ante el Tribunal, la empresa CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A., integrante del Consorcio, formuló sus descargos, indicando lo siguiente:
Solicita que se declare no ha lugar la imposición de sanción contra su representada.
Señala que de acuerdo al artículo 13 de la Ley concordado con el artículo 220 del Reglamento, las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal o contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor.
Según la promesa formal de consorcio la empresa VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C. – VAYMA S.A.C. asumió la responsabilidad respecto a las cartas fianzas. En ese sentido, considerando que el documento cuestionado es la Carta fianza de fiel cumplimiento N° 4410072074 emitida por el Banco Interamericano de Finanzas, a solicitud de la empresa Minera Chinalco Perú S.A., solicita que se individualice las responsabilidades por la supuesta comisión de la infracción.
Refiere que se debe adoptar el criterio asumido por este Tribunal en la Resolución N° 749-2019-TCE-S2.
10. Mediante Memorando N° 50-201911 del 13 de mayo de 2019, que adjuntó el Memorando N° 32-201912 de la misma fecha, se devolvió el expediente a la Secretaria del Tribunal, a fin que se proceda a su acumulación con el Expediente N° 4339/2018.TCE, al existir conexión entre ambos expedientes (son los mismos imputados, por la misma conducta y el mismo procedimiento de selección), lo cual permitiría su tramitación y resolución de manera conjunta, a fin de evitar un pronunciamiento administrativo contradictorio.
10 Obrante de folios 739 al 743 del expediente administrativo. 11
Obrante en el folio 750 del expediente administrativo.
11. Con Decreto del 14 de mayo de 201913, se tuvo por apersonada a la empresa CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A., integrante del Consorcio, dejándose a consideración de la Sala sus descargos. Asimismo, se dejó sin efecto el decreto del 12 de abril de 2019.
Acumulación del Expediente N° 4339/2018.TCE al Expediente N° 5159/2018.TCE.
12. Con decreto del 16 de mayo de 201914, la Secretaría del Tribunal acumuló los actuados del Expediente administrativo N° 4339/2018.TCE al Expediente administrativo N° 5159/2018.TCE, y precisó que se continúe el procedimiento según el estado del último expediente con conocimiento de las partes.
13. Por medio del decreto del 30 de mayo de 201915, se tuvo por acumulados los Expedientes N° 4339/2018.TCE y N° 5159/2018.TCE; remitiéndose el expediente a la Tercera Sala del Tribunal.
14. Mediante el escrito s/n16 presentado el 14 de junio de 2019 ante el Tribunal, la empresa ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. – SUCURSAL DEL PERÚ, integrante del Consorcio, indicó lo siguiente:
“Con fecha 14 de mayo de 2019, nuestra empresa tuvo conocimiento a través del Decreto N° 359298 que la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE devolvió el Expediente N° 05159/2018 a la Secretaria, a fin de que se tramite conjuntamente con el Expediente N° 4339/2018.TCE, al presuntamente existir identidad de materia, objeto y sujeto en ambos expedientes, ello, según se verifica del Memorando N° 50-2019 del 13 de mayo de 50-2019, que adjunta el Memorando N° 32-50-2019 del 13 de mayo de 2019, emitidos por vuestro Tribunal (…).
Posteriormente los días 29 de mayo y 11 de junio del presente año se publicaron los Decretos N° 359653 y N° 361071, respectivamente, los cuales eran contradictorios entre sí, pues el primero señalaba que la acumulación se efectuaría en el Expediente N° 05159/2018.TCE, mientras que el segundo indicaba que la acumulación sería en el Expediente N° 4339/2018.TCE (…).
13 Obrante en el folio 749 del expediente administrativo.
14 Obrante de folios 752 al 753 (anverso y reverso) del expediente administrativo. 15
Obrante de folios 761 al 762 (anverso y reverso) del expediente administrativo.
El contenido de tales decretos nos ha generado incertidumbre sobre la acumulación promovida por su Tribunal, pues no sabemos si el procedimiento sancionador iniciado contra nuestra empresa y tramitado bajo el Expediente N° 05159/2018.TCE, se decidió acumular al Expediente N° 4339/5018.TCE, o si, por el contrario, este último se acumularía al primero.
Sin perjuicio de ello, un hecho es cierto, y es que hasta la fecha nuestra empresa no ha sido notificada con la documentación que generó el Expediente N° 4339/2018.TCE17 ni sus actuados; es decir, no hemos sido notificados con la denuncia presentada el 7 de noviembre de 2018 ni tenemos conocimiento de los fundamentos adicionales imputables contra nuestra empresa que la sustentan, la cual configuraría una indebida notificación de cargos (y fundamentos) que repercutiría en la transgresión del debido procedimiento (régimen sancionador) y de nuestro derecho de defensa (estado de indefensión).
Teniendo en cuenta lo anterior, requerimos a vuestro Tribunal que ordene subsanar tales actuaciones contradictorias y viciadas en el curso del Expediente N° 05159/2018.TCE y su acumulación con el Expediente N° 4339/2018.TCE; así como a notificarnos toda la documentación de este último expediente a nuestra empresa, con la finalidad de conocer y contradecir oportunamente los fundamentos que sustentan la denuncia (al margen de que supuestamente exista identidad de materia, objeto y sujetos entre ambos expedientes).
Por tanto.- A usted señor Presidente del Tribunal de Contrataciones, solicitamos tener presente lo expuesto en el presente escrito, y en efecto, proceda a notificarnos el Expediente N° 4339/2018.TCE e indicarnos en qué expediente se acumularán finalmente los procedimientos sancionadores”.
15. Con Decreto del 24 de julio de 201918, se tomó en conocimiento de lo manifestado por la empresa ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. – SUCURSAL DEL PERÚ, integrante del Consorcio, dejándose a consideración de la Sala lo solicitado.
17
De la información que obra en el expediente Administrativo, se advierte que las empresas consorciadas VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C., CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A. y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. SUCURSAN DEL PERÚ, fueron debidamente notificadas a través de las Cédulas de Notificación N° 01307/2020.TCE, N° 01305/2020.TCE y N° 01306/2020.TCE, respectivamente, el 10 de enero de 2020.
16. Mediante Memorando N° 97-201919 del 2 de setiembre de 2019, que adjuntó el Memorando N° 58-201920 del 26 de agosto de 2019, considerando que existen deficiencias en el decreto a través del cual se dispuso la acumulación de los citados expedientes, ya que no se ciñó a lo solicitado en el Memorando N° 32-2019 del 13 de mayo de 32-2019, y que los documentos que dieron origen al último expediente no fueron puestos en conocimiento de los integrantes del Consorcio, se devolvió el expediente a Secretaria del Tribunal, a fin que se realice las correcciones pertinentes en la acumulación de los expedientes administrativos, debiendo dejarse sin efecto el decreto del 30 de mayo de 2019, a través del cual se remitió el presente expediente a la Tercera Sala del Tribunal y sus actos posteriores; así como notificar correctamente a los integrantes del Consorcio, para que en el plazo legal ejerzan su derecho de defensa efectuando los descargos correspondientes.
17. Por medio del Decreto del 2 de setiembre de 201921, se dispuso dejar sin efecto el decreto de remisión a Sala del 30 de mayo de 2019.
18. Con Decreto del 18 de noviembre de 201922 se dispuso notificar a las empresas integrantes del Consorcio la documentación correspondiente al Expediente N° 4339/2018.TCE con sus recaudos respectivos; remitiéndose el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibida el 23 de diciembre de 2019.
19. Con Decreto del 5 de marzo de 2020, a fin de contar con mayores elementos
para resolver, la Sala requirió lo siguiente:
AL GOBIERNO REGIONAL DE CAJAMARCA – GERENCIA SUB REGIONAL JAEN
Sírvase remitir copia legible y completa de la Carta N° 006-2018/CLM23 del 9 de octubre de 2018 y de todos los documentos adjuntos a la misma, los cuales fueron presentados como documentos para la suscripción del contrato, dentro de los cuales deberá encontrarse el contrato de consorcio debidamente legalizado y la carta fianza como de garantía de fiel cumplimiento.
Sírvase remitir copia legible y completa de la Carta N° 320-2018-GR.CAJ.GSRJ-SGA/LOG.PAT24 del 11 de octubre de 2018, a través de la cual la Entidad comunicó al Consorcio La Molina las observaciones a los documentos presentados para el perfeccionamiento del contrato.
Sírvase remitir copia legible y completa de la Carta N° 008-2018/CLM25 del 17 de octubre de 2018 y de todos los documentos adjuntos a la misma, los cuales fueron presentados por el
19
Obrante en el folio 770 del expediente administrativo.
20
Obrante en el folio 771 del expediente administrativo.
21 Obrante en el folio 773 del expediente administrativo. 22
Obrante en el folio 776 del expediente administrativo.
23
En la Carta N° 006-2018/CLM del 9 de octubre de 2018, debe visualizarse de manera legible el sello de recepción y la fecha de la Entidad.
24
En la Carta N° 320-2018-GR.CAJ-GSRJ-SGA/LOG.PAT del 11 de octubre de 2018, debe visualizarse de manera legible la recepción y la fecha del Consorcio.
Consorcio La Molina a fin de subsanar las observaciones efectuadas para la suscripción del contrato.
(…)
AL NOTARIO AURELIO A. DÍAZ RODRIGUEZ (Notario Público de Lima)
(…)
Sírvase confirmar si en la Proforma de consorcio del 18 de mayo de 2018, cuya copia se adjunta, efectuó la legalización de la firma de los señores Álvaro Huidobro Bustamante en su calidad de representante legal de la empresa ASSIGNIA INFRAESTRUCTURA S.A.- SUCURSAL DEL PERÚ, Carlos Andrés Arana Montero en su calidad de representante legal de la empresa CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A. y Carmen Marleni Plasencia Lara, en su calidad de representante legal de la empresa VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C. (la legalización se habría realizado el 18 de mayo de 2018).
(…)
AL NOTARIO FREDDY SALVADOR CRUZADO RÍOS (Notario Público de Lima)
(…)
Sírvase confirmar si en el contrato de consorcio del 16 de julio de 2018, cuya copia se adjunta, efectuó la legalización de las firmas de los señores Manuel Antonio Orellana Mora, en su calidad de gerente general de la empresa CONSTRUCTORA E INMOVILIARIA OREVI S.A., Carmen Marleni Plasencia Lara, en su calidad de gerente general de la empresa VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C. (la legalización se habría realizado el 30 de julio de 2018). (…)
A LA NOTARIA SOFIA ODE PEREYRA (Notario Público de Lima)
(…)
Sírvase confirmar si en el contrato de consorcio del 16 de julio de 2018, cuya copia se adjunta, efectuó la legalización de la firma del señor Álvaro Huidobro Bustamante, en su calidad de representante legal de la empresa ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. SUCURSAL DEL PERÚ. (la legalización se habría realizado el 30 de julio de 2018).
(…).
20. Con Decreto del 5 de marzo de 2020, la Tercera Sala del Tribunal programó
Audiencia Pública para el 11 de marzo de 2020 a las 16:00 horas, la misma que se llevó a cabo con la participación de la abogada Gabryela Zuleyka Alarcón Arauco, quien realizó el informe legal, en representación de la empresa ASSIGNIA INFRAESTRUCTURA S.A. – SUCURSAL DEL PERÚ, dejándose constancia de la inasistencia de las empresas VALMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C., CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A. y la Entidad.
21. Mediante carta s/n del 9 de marzo de 2020, presentado ante el Tribunal el 10 de
marzo de 2020, el Notario Público de Lima Freddy Salvador Cruzado Ríos brindó
25
En la Carta N° 008-2018/CLM del 17 de octubre de 2018, debe visualizarse de manera legible el sello de recepción y la fecha de la Entidad.
respuesta a la solicitud de información requerida a través del decreto del 5 de marzo de 2020, indicando lo siguiente:
“(…) con informarle que la certificación de las firmas de fecha 30 de julio de 2018, de Manuel Antonio Orellana Mora, en representación de CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A.C. y de Carmen Marleni Plasencia Lara en representación de VAYMA S.A.C que aparece en el documento denominado “Contrato de consorcio La Molina”, el mismo que se adjunta en copia, sí corresponde tanto mi firma, como los sellos notariales usados en el desempeño de mis funciones.
(…)
Asimismo, se verifica que tanto Manuel Antonio Orellana Mora, en representación de CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A. y Carmen Marleni Plasencia Lara, en representación de VAYMA S.A.C., a la fecha de suscripción del contrato (30 de julio de 2018), contaban con facultades inscritas en las partidas electrónicas N° 00152358 y N° 11629213 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, respectivamente”.
22. Mediante la Carta s/n del 10 de marzo de 2020, presentado ante el Tribunal el 11
de marzo de 2020, la Notaria Pública de Lima Sofía Ode Pereyra brindó respuesta a la solicitud de información requerida a través del decreto del 5 de marzo de 2020, indicando lo siguiente:
“(…) me solicitan la confirmación si la firma, sellos que obran en el documento cuya firma se certifica corresponden a mi oficio notarial, luego de haber revisado se confirma que la firma corresponde a la suscrita, y que los demás elementos antes descritos pertenecen a mi oficio notarial, por lo que remito la presente comunicación para que pueda proseguir con el Trámite correspondiente”.
23. Mediante Carta s/n del 10 de marzo de 2020, presentado ante el Tribunal el 11
de marzo de 2020, el Notario Aurelio Alfonso Díaz Rodríguez brindó respuesta a la solicitud de información requerida a través del decreto del decreto del 5 de marzo de 2020, señalando lo siguiente:
“Que tanto los sellos como la firma del suscrito Notario en la certificación de las firmas de los representantes legales de ASSIGNIA INFRAESTRUCTURA S.A. – SUCURSAL DEL PERÚ, CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A, y VAYMA ASESORES CONSULTORES GENERALES S.A.C., en la promesa de consorcio (Anexo N° 7), cuya copia adjuntaron en el documento de la referencia, son auténticos y corresponden a mi Oficio Notarial. La mencionada certificación de firma fue el 18 de mayo de 2018”.
24. Mediante escrito s/n presentado el 18 de mayo de 2020 ante la Mesa de Partes
virtual del OSCE, la empresa consorciada ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A., presento sus alegatos, respecto a la Audiencia de informe oral realizada, en los cuales señaló lo siguiente:
Su responsabilidad y participación, siempre estuvo limitada a la ejecución de la obra, y no a temas administrativos y financieros, conforme se aprecia de la promesa y contrato de consorcio; no obstante, se advierte que ello también ha sido determinado, de modo claro y definitivo, por la autoridad jurisdiccional, a través de la investigación y dictamen emitido por el Ministerio Público.
Lo establecido en la promesa formal de consorcio es regla definitiva entre los miembros de un consorcio. El contrato de consorcio puede complementar vacíos o aspectos no desarrollados; no obstante, no puede variar el esquema de obligaciones o incorporar otras, así como tampoco concluir en responsabilidades distintas, a las originalmente establecidas en la promesa formal.
Según la promesa formal de consorcio, las responsabilidades entre los integrantes del Consorcio son diferenciables, en atención a las obligaciones que cada uno de ellos asume.
Son cuatro (4) los criterios diferenciadores de responsabilidades entre los consorciados, los mismos que no son de aplicación conjunta, sino que cada uno se aplica de modo independiente; así, el segundo de tales criterios establece la preeminencia de la promesa formal de consorcio.
En relación a lo expuesto, son dos los requisitos para que la diferenciación efectuada en una promesa formal de consorcio sea aplicable, esto son: i) ser veraz, y que ii) su texto permita identificar indubitablemente al responsable de la comisión de la infracción.
No se ha cuestionado la veracidad de la promesa formal de consorcio, dado que esta es cierta y veraz.
No solo el detalle de las obligaciones contenidas en la promesa formal de consorcio delimitan las responsabilidades entre las empresas integrantes del Consorcio, sino también el propio nombre del consorcio La Molina.
En ese sentido, solicita se diferencie las responsabilidades de cada una de las empresas integrantes del Consorcio, lo cual conllevaría respecto a la empresa ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A., que la denuncia sea archivada.
Según la promesa formal de consorcio, la empresa ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A., no es responsable de la emisión, tramitación o expedición de cartas fianzas, pues la responsable de ello, es la empresa consorciada VAYMA ASESORES CONSULTORES S.A.C., la misma que se
encuentra vinculada con la empresa consorciada CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA OREVI S.A.C.
Asimismo, indicó lo siguiente:
- “En Audiencia Pública, se nos consultó lo siguiente: ¿Por qué la empresa con menos participación (VAYMA con participación de 1%) es la que aparentemente tiene la mayor parte de las responsabilidades?
- Como bien se sabe, los motivos que pueden llevar a más de dos empresas a
consorciarse, pueden ser múltiples, no existiendo un límite o parámetro predeterminado, con la única excepción de que tal participación no pueda ser inferior al 1%.
- Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, si existen dos o más empresas
de un mismo grupo económico, estas están obligadas a participar en conjunto, es decir, deben consorciarse, en lugar de participar por separado. De este modo, participarán como si fuesen una sola realidad económica.
- En efecto, VAYMA de modo libre y voluntario aceptó participar con un 1% de
participación, así como asumir la responsabilidad de las cartas fianzas y otros aspectos administrativos. Esta participación, además se entiende racionalmente si tenemos en cuenta que VAYMA se encuentra vinculada y es parte del grupo económico al que pertenece otra de las consorciadas, en este caso la empresa OREVI.
- Así las cosas, en el caso que nos ocupa, tenemos dos grupos económicos que decidieron
consorciarse: Por un lado, nuestra empresa ASSIGNIA y, por el otro, el grupo económico integrado por las empresas VAYMA y OREVI, las que en los hechos constituyen una sola y única realidad; ambas empresas – es decir OREVI y VAYMA se encargan de todos los aspectos administrativos y esta última, además, de lo concerniente a las cartas fianzas.
- Así las cosas, la promesa formal de consorcio es clara cuando identifica de modo claro
y preciso a la empresa a cargo de las cartas fianzas y la que específicamente asume su responsabilidad. Al ser parte del mismo grupo económico, documentos posteriores como el propio contrato de consorcio (que además no podría ser contradictorio con la promesa formal), precisa tal responsabilidad en su empresa vinculada OREVI; el hecho concreto sin embargo es que ni en uno ni en otro documento se extiende la responsabilidad por las cartas fianzas, a nuestra empresa ASSIGNIA.
- Queda claro que ASSIGNIA no ha asumido responsabilidad alguna por la emisión de las
cartas fianzas, siendo que tal situación no corresponde a un hecho aislado, sino que es política de nuestra empresa, cuya participación en estricto se limita a la etapa de ejecución de la obra propiamente dicha (…).
Otra de las interrogantes formuladas en la Audiencia Pública, fue la referida a lo consignado en la cláusula sexta del contrato de consorcio, la misma que debe ser leída en concordancia con la promesa formal, al no poder variarla ni desnaturalizarla.
En relación con ello, indicó lo siguiente:
- “En dicho Contrato de Contrato, además de la responsabilidad en las cartas fianzas ya indicada como de carta o responsabilidad exclusiva de VAYMA, se agrega textualmente lo siguiente: “OREVI y VAYMA, pondrán la carta fianza de fiel cumplimiento, la carta de
adelanto directo y la carta fianza para la entrega del adelanto de materiales, las cuales deberán ser asumidas en forma proporcional de acuerdo al porcentaje de participación en el consorcio.”
- De acuerdo a lo consultado por su Tribunal en la mencionada audiencia, ello eventualmente podría implicar una contradicción con el texto preeminente de la promesa de consorcio, en la que sólo se consideraba que VAYMA y no así a OREVI. - Sin embargo, tal contradicción es inexistente. El contrato de consorcio es únicamente
reflejo de la unidad económica entre VAYMA y OREVI, las que pertenecen a un mismo grupo económico y, por ende, comparten su mismo esquema de obligaciones, responsabilidades y unidad de tratamiento, como una sola empresa que, en conjunto, corresponde al 50% del Consorcio La Molina.
- ¿Cómo acreditamos que VAYMA y OREVI son un mismo grupo económico y una sola realidad empresarial? Muy fácil. Existen una serie de rasgos sintomáticos que así lo demuestran, tales como el domicilio legal de ambas empresas y sus representantes (…).
- Ambas empresas tienen el mismo domicilio legal, con la misma numeración. Esto quiere decir que es la misma puerta, la misma unidad predial la que cobija a ambas empresas, de modo tal que comparten local, escritorios, espacios comunes y, presumiblemente personal. Codo a codo son una sola realidad (…)
- Más aún, tan es así que ambas empresas comparten el liderazgo del Consorcio, que este no se denomina ni con el nombre de la obra o el lugar, por ejemplo, Consorcio Hospitalario Jaén o similar, sino por la ubicación de sus propias y única sede social: Consorcio La Molina: Más claro imposible.
- Así pues, estas dos empresas como una única realidad, fueron quienes asumieron el control del consorcio y esto claramente se logra ver en diversas cláusulas del contrato de consorcio (…).
- Más aún, del propio contrato de consorcio queda claro que no sólo de la carta fianza, sino de la propia administración del Consorcio, ASSIGNIA quedaba excluida (…). - Como se puede apreciar, la dirección y administración del consorcio la ostentan los
representantes de las empresas OREVI y VAYMA, dos por cada una de tales empresas. De este modo, queda claro que ASSIGNIA, que quedaba excluida de toda actividad administrativa, no sólo de los aspectos financieros y de las cartas fianzas.
Complementando la promesa formal de consorcio con el contrato de consorcio, no existe ninguna participación de la empresa ASSIGNIA en la tramitación de garantías, ni en ningún otro aspecto financiero.
Queda claro que el Consorcio La Molina era la alianza temporal de dos grupos empresariales, por un lado la empresa ASSIGNIA, y por el otro, el grupo VAYMA – OREVI, estando que este segundo era quien asumía responsabilidad en la tramitación de la garantía y en los aspectos administrativos.
Si hubiera alguna discrepancia entre la promesa formal de consorcio y el contrato de consorcio, debe prevalecer la primera, dado que el contrato de consorcio debe ser un fiel reflejo de lo indicado por el Consorcio en su condición de postor. Asimismo, si hubiera alguna duda, esta no podría ser interpretada en contra del administrado.
Como tercera interrogante, el Tribunal consultó en relación a la mencionada la cláusula sexta del contrato de consorcio, que las cartas fianzas iban a ser asumidas en forma proporcional de acuerdo al porcentaje de participación en el consorcio.
Al respecto, señala lo siguiente:
- “Esto no es así, pues de la lectura del propio texto, no se refiere en ningún momento a
ASSIGNIA, sino únicamente a OREVI y VAYMA. No hay otra lectura posible, si tenemos en cuenta que en la mencionada disposición solo se menciona a ambas partes (…). - En esa línea, la única lectura posible atendiendo a lo arriba mencionado, es que la
obligación de OREVI y VAYMA de presentar cartas fianzas se asume de forma proporcional al porcentaje de participación de estas dos (2) empresas (integrantes del mismo grupo económico y unidad empresarial), en la que OREVI y VAYMA se encuentra en una proporción de 49 a 1, siendo 50, la suma de estos dos, el 100%. Para obtener el porcentaje que le toca a cada uno basta con aplicar la sencilla fórmula de tres simple (…).
Es decir, OREVI asumiría el 98% de responsabilidad en cuanto a la presentación de cartas fianzas (…).
Por su parte, VAYMA asumiría el 2% de responsabilidad en cuanto a la presentación de cartas fianzas (…).
- Por otro lado, nos importa que su Tribunal tenga presente que nuestra empresa no ha
participado ni es socio recurrente de las empresas que conforman el consorcio. Entendemos que estas empresas nos buscaron por nuestra experiencia y ante la posibilidad de ejecutar un nuevo contrato, accedimos a contratar con ellos, pero, como se puede apreciar del contrato de consorcio, eran ellos los que tenían la batuta del consorcio”.
Como última interrogante que realizó el Tribunal, estuvo referida a la cláusula octava del contrato de consorcio, referida a las facultades del
comité de Administración. Dicha cláusula enumera una serie de facultades, entre las cuales resalta el literal k) que señala textualmente lo siguiente:
“k) Contratar créditos con o sin garantía y celebrar todas las operaciones financieras que se requiera para la buena y oportuna ejecución de la obra”
Asimismo, al culminar el listado de facultades dice:
“Para ejecutar las decisiones del Comité de Administración, solo podrán realizar a sola firma los representantes legales nombrados y para lo indicado en los incisos especialmente las de los incisos J, K, L y M; así como los rubros IV y V del Reglamento de poderes se requerirá la firma mancomunada de las partes, según detalle siguiente:
a) Por ASSIGNIA, Huidobro Bustamante Alvaro con C.E. N° 000677470 b) Por OREVI, Manuel Antonio Orellana Mora con DNI N° 45856007 c) Por VAYMA, Carmen Marleni Placencia Lara con DNI N° 43097179.
Al respecto señala lo siguiente:
- “Queda claro que esto no tiene que ver con la tramitación de cartas fianzas, sino a eventuales créditos de capital de trabajo que se pudieren requerir durante la ejecución de la obra (nuestra participación es únicamente para la participación de la obra), por lo siguiente:
- Existe un mandato claro y específico, repetido tanto en la promesa formal de consorcio como en el contrato de consorcio, de donde sin ningún lugar a dudas se excluye a nuestra empresa, de toda participación en la tramitación, obtención o presentación de garantías, entendidas estas como las garantías para firma de contrato o para percibir adelantos.
- En esa línea, los únicos a los que le correspondía tramitar tales garantías era a VAYMA y, en todo caso, a su empresa vinculada OREVI. - Dada la claridad del mandato sobre el tema de garantías, que es expreso
y sobre el cual no cabe duda alguna, queda claro que la cláusula décimo octava debe estar referida a financiamientos distintos, es decir a capital de trabajo durante el desarrollo de la obra, que pudiera remitir el consorcio para la conclusión de la obra.
- No puede concluirse, de dicha cláusula una pretendida participación de ASSIGNIA en la gestación de la carta fianza para la firma del contrato, pues para este tema nuestra empresa, tenía una explícita y expresa liberación de responsabilidad en la garantía para la suscripción de
contrato, clara e indubitablemente expresada tanto en la promesa como en el contrato de consorcio. Queda claro que, aún si hubiese existido una duda (que no la hay), esta no puede ser interpretada en contra del administrado”.
En todo procedimiento administrativo sancionador, el órgano que ejerce la potestad sancionadora debe probar la existencia de infracción, más allá de toda duda razonable. Caso contrario, deberá absolverse al administrado.
Existen varios indicios que determinan que la empresa ASSIGNIA no actuó delictivamente, sino que fue víctima de los malos manejos del grupo empresarial VAYMA – OREVI.
La Autoridad Jurisdiccional se ha pronunciado, cerrando la investigación contra nuestra empresa, la misma que se sigue únicamente contra la empresa VAYMA, por lo que no existe mérito para que se pretenda sancionar a nuestra representada.
En relación con lo antes expuesto, cabe precisar que la Entidad no solo formuló denuncia ante el Tribunal, sino que también inicio un proceso penal. En dicho proceso penal, se emitió el Dictamen Fiscal N° 03-2019-2°DI-2FPPC-Jaén del 12 de febrero de 2019, el cual dispone en su primer punto resolutivo, no formalizar ni continuar investigación preparatoria contra nuestra representada, razón por lo cual no existe mérito para la continuación del presente procedimiento administrativo sancionador, debiendo procederse a su archivamiento.
25. Al amparo de lo establecido en el numeral 4 de la Segunda Disposición
Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 026-2020, que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio nacional, se declaró la suspensión por treinta (30) días, contados a partir del día 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos vinculados a las actuaciones de los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, y de los entes rectores de los sistemas funcionales, incluyendo aquellos plazos que se encuentren en trámite; asimismo, se facultó a cada órgano rector para que, mediante resolución, prorrogue dicho plazo de suspensión y dicte normas complementarias en el ámbito de su respectiva rectoría.
Asimismo, mediante Decretos Supremos N° 044, N° 051, N° 064, N° 075 y N° 083-2020-PCM, se declaró y prorrogó sucesivamente, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, el Estado de Emergencia Nacional y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. De manera complementaria, a través de Resoluciones Directorales N° 001, N° 002, N° 003,
N° 004 y N° 005-2020-EF-54.01, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas declaró y prorrogó, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, dentro del marco de aplicación de la LCE y su Reglamento, la suspensión de los plazos: i) de los procedimientos de selección (incluyendo la tramitación de procedimientos impugnativos) (con ciertas excepciones26), ii) del perfeccionamiento de contratos, y iii) de la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado, así como la suspensión de nuevas convocatorias (con las mismas excepciones).
26. Mediante Resolución Directoral N° 006-2020-EF/54.01, publicada el 14 de mayo
de 2020, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas dispuso el reinicio de los plazos de los procedimientos en materia de adquisiciones que fueron suspendidos, considerando que con Decreto Supremo N° 080-2020-PCM se había aprobado la “Reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19”, entre los cuales se encuentra el presente procedimiento.
II. FUNDAMENTACIÓN:
Sobre el valor constitucional que subyace a las contrataciones del Estado.
27. El artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que las obras y
adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. Asimismo, prevé que la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público.
26
EXCEPCIONES: Convocatorias y Plazos de PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN que:
i) Estén relacionados con la obligación de garantizar lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, para la prevención de la propagación del Coronavirus (COVID-19) (durante todo el período de suspensión).
ii) Las entidades, en el marco del cumplimiento de sus funciones, consideren esenciales para preservar la vida, salud y seguridad de la población, bienes e infraestructura pública, aun cuando no se encuentren relacionados con la prevención de la propagación del Coronavirus(COVID-19) y su atención, bajo responsabilidad de su titular y siempre que se tomen las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno (desde el 31 de marzo hasta el 26 de abril de 2020).
iii) Las Entidades Públicas consideren esenciales en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno, bajo responsabilidad de su titular (desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020).
iv) Las Entidades Públicas consideren prioritarios en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno y cumplir las disposiciones sanitarias correspondientes, bajo responsabilidad de su titular (desde el 11 de mayo hasta el 24 de mayo de 2020).
De ese modo, en la medida que las contrataciones de la Administración Pública se realicen con cargo a la utilización de recursos públicos, existe la necesidad de llevar a cabo determinados procedimientos a fin de seleccionar la mejor oferta. Precisamente la naturaleza de dichos recursos exige que los procedimientos de selección incluyan etapas en las cuales los operadores públicos y privados deben observar principios rectores, tales como la transparencia, la integridad, la eficacia y eficiencia, entre otros.
En esa línea, el Tribunal Constitucional27 ha señalado que “la contratación
estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, toda vez que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una
adecuada transparencia en las operaciones” (énfasis y subrayado agregados). En cuanto al primer componente que permite distinguir entre la contratación pública y la privada, es importante mencionar el origen y naturaleza del dinero
que es utilizado por el Estado para proveerse de bienes, servicios y obras. Para
ello resulta pertinente citar diversos conceptos tales como erario nacional, tesoro público, fondos y recursos públicos, entre otros, los cuales tienen entre sus principales fuentes: (i) los tributos que pagan los ciudadanos y los agentes del mercado (impuesto a la Renta, IGV, ISC, predial, alcabala, alumbrado público, propiedad vehicular, etc.); (ii) el canon y las regalías obtenidas como producto de concesión de recursos naturales (minerales, petrolíferos, gasíferos, pesqueros, forestales, etc.); (iii) los ingresos provenientes de la privatización de activos públicos, y (iv) el producto de las donaciones nacionales o internacionales que el Estado reciba.
El otro elemento que implica el interés general que subyace a las contrataciones gubernamentales está constituido por las finalidades que se persiguen a través de las mismas, las cuales no tienen que ver sino con las razones mismas por las cuales existe el Estado. Al respecto, trayendo a colación lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución, a efectos de que el Estado actúe en las áreas establecidas y cumpla las funciones que le han sido asignadas, requiere de una serie de bienes servicios y obras, sin los cuales —en las condiciones de calidad, cantidad y oportunidad adecuadas— no podría atender; así, por ejemplo, tenemos: la promoción de la salud (hospitales, postas médicas, medicinas, dispositivos y equipamiento médico, servicio especializado de limpieza, etc.), la educación (colegios, textos escolares, planes educativos, computadoras, servicio de Internet, etc.), la seguridad interna y externa (armamento militar, patrulleros, comisarías, uniformes, bombas lacrimógenas, alimentación en los cuarteles,
27
etc.), servicios públicos (energía, saneamiento, telecomunicaciones, etc.), la dotación de infraestructura (puentes, carreteras, puertos, aeropuertos, parques y jardines, pistas y veredas, reconstrucción ante desastres naturales, etc.), y la implementación de programas y políticas sociales (nutrición, vivienda, natalidad, discapacidad, lucha contra el tráfico y consumo de drogas, etc.), todo lo cual representa e involucra la atención de las necesidades básicas y colectivas que tiene la población de un país, y no de una persona, familia o empresa privada. Asimismo, no debe dejar de apreciarse que la gobernabilidad, entendida como la capacidad de un gobierno para atender las necesidades de su población, depende directamente tanto del uso transparente y eficiente que una autoridad hace de los fondos públicos, como también de alcanzar el aseguramiento y dotación de servicios básicos que permitan alcanzar el bienestar general, el desarrollo y la convivencia pacífica de la población; ello, a su vez, dotará de legitimidad a la labor de las autoridades y posibilitará una mayor recaudación de fondos públicos que puedan ser invertidos en más y mejores servicios.
En atención a dichas consideraciones, el objetivo final de los procedimientos que forman parte de la contratación pública, es la satisfacción del interés general que se busca alcanzar a través de la adquisición de un determinado bien, la contratación de un servicio o la ejecución de una obra. De ese modo, tal como ha dejado entrever el supremo intérprete de Constitución, no es posible equiparar la relación jurídica que existe entre dos agentes privados, con la relación que se genera entre el Estado y un particular como consecuencia del otorgamiento de una buena pro, pues aunque con el respeto de las garantías constitucionales que deben otorgarse a los particulares, primará siempre la atención del interés general.
Siendo así, cada órgano que integra el sistema de contratación pública, así como también cada agente o autoridad (administrativa o jurisdiccional) que intervenga en alguna de sus fases de desarrollo, incluido este Tribunal, debe orientar las facultades y derechos que la ley le otorga, a procurar que la contratación se realice en las mejores condiciones de calidad, precio y oportunidad para el Estado, teniendo como marco los principios de la contratación pública que la normativa reconoce, para que el sector de la ciudadanía beneficiado directa o indirectamente con la contratación, perciba que los aportes que realiza a través del pago de sus contribuciones al tesoro público, se vean reflejados en mejoras a sus condiciones de vida, conforme prevé el artículo 1 de la referida Ley.
Del mismo modo, los agentes del mercado de las compras públicas, sin perjuicio de la obtención de una utilidad, que persiguen como finalidad de sus actividades económicas y comerciales, durante su participación en los procesos de contrataciones gubernamentales, deben desempeñarse como buenos
proveedores del Estado, con apego a los principios de integridad, buena fe, colaboración y sana competencia.
Bajo tal orden de consideraciones, atendiendo a las facultades que la Ley otorga a este Tribunal, tanto para la resolución de controversias como para el ejercicio de la potestad sancionadora, la labor de cada Sala en el trámite de los procedimientos especiales a su cargo, debe tener por finalidad última la satisfacción del interés público, evidentemente con el debido respecto de las garantías y derechos que la Constitución y la Ley otorgan a los administrados. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia antes citada (fundamentos 12 y 13) ha señalado que “La función constitucional de esta disposición [artículo 76 de la Constitución] es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos. // (…) A ellas, deben agregarse otras garantías como la intervención de la Contraloría General a través de adecuados mecanismos de fiscalización; asimismo, conforme se advierte de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen mecanismos de sanción a los proveedores, contratistas o postores a través del Consucode [ahora OSCE], cuando incumplan sus obligaciones con el Estado y la Ley”.
28. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado para
determinar si los integrantes del Consorcio han incurrido en responsabilidad por presentar documentación falsa o adulterada ante la Entidad, en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE (D.Leg. 1341), norma vigente al momento en que ocurrieron los hechos imputados.
Naturaleza de la infracción:
29. El literal j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE (D.Leg. 1341) estableció que
los proveedores, participantes, postores o contratistas, cuando incurran en presentar documentos falsos o adulterados a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), serán pasibles de sanción administrativa.
30. En relación al tipo infractor aludido, resulta relevante indicar que el
procedimiento administrativo en general, y los procedimientos de selección en particular, se rigen por principios, los cuales constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos para, entre otros aspectos, controlar la liberalidad o discrecionalidad de la administración en la interpretación de las normas existentes, así como en la utilización de la técnica de integración jurídica. Así, es preciso traer a colación lo dispuesto en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, que consagra el principio de presunción de veracidad, en virtud del cual la Administración Pública presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, reservándose, en virtud de lo establecido en el numeral 1.16 del citado dispositivo, el derecho de verificar posteriormente la veracidad y autenticidad de los mismos.
Asimismo, el artículo 51 del TUO de la LPAG establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de su contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole iuris tantum, pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existen indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos.
En ese marco, se tiene que el TUO de la LPAG ha recogido a la presunción de veracidad, como principio —en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar—, y como norma positiva — en el artículo 51, que sirve como parámetro de la actuación de la administración pública respecto de la documentación que presenten los administrados en el marco del procedimiento administrativo sancionador.
De manera concordante con lo manifestado, el numeral 4 del artículo 67 del referido cuerpo legal estipula, como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la autenticidad, de manera previa a su presentación ante la Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.
Además, respecto de los principios del procedimiento administrativo que resultan aplicables para encausar el presente procedimiento sancionador, tenemos que el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la
LPAG, reconoce expresamente la vigencia del principio de privilegio de controles posteriores, según el cual, la tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior, reservándose la autoridad administrativa el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. En tal sentido, la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta, una vez culminados los procedimientos que conduce.
31. En dicho contexto, la documentación o declaración presentada por los
administrados en un procedimiento administrativo, es responsabilidad de los mismos, quienes se encuentran obligados a responder por la veracidad formal y sustancial de aquellos, toda vez que, en aras del principio de presunción de veracidad, la Entidad presume que todos los documentos presentados en la tramitación de un procedimiento administrativo son veraces y auténticos, salvo prueba en contrario.
32. Teniendo presente dicho marco normativo y atendiendo a la tipificación de la
infracción materia de análisis, se advierte que, para su configuración, se requiere acreditar la concurrencia de sus elementos constitutivos, a saber:
1) Que el proveedor, participante, postor o contratista haya presentado los documentos, entre otros, ante la Entidad.
2) Que estos documentos sean falsos o adulterados.
33. Respecto del primer elemento constitutivo del tipo infractor, es importante
señalar que, en virtud del principio de tipicidad previsto en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica.
Por tanto, en la medida que el tipo infractor previsto en el literal j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE (D.Leg. 1341) señala que la acción que dará lugar a la configuración de la infracción es la “presentación” del documento falso o adulterado, corresponde a quien detenta la potestad sancionadora del Estado, en este caso, al Tribunal, corroborar que ello haya sucedido en el plano fáctico, a efectos de que se cumpla uno de los presupuestos implícitos en la infracción que es materia de pronunciamiento.
34. Asimismo, es oportuno precisar que la determinación de la responsabilidad
administrativa, por el hecho objetivo de la presentación de un documento, no implica un juicio de valor sobre la falsificación o adulteración del mismo, debido a que la norma administrativa sólo sanciona la presentación en sí del documento, sin indagar sobre la autoría de la falsificación, posesión, importancia, relevancia, y/o pertenencia del documento falso, obligando a los proveedores, postores y contratistas a ser diligentes en cuanto a la veracidad de los documentos presentados.
Por ello, todo proveedor es responsable de la veracidad de los documentos que presenta, así hayan sido tramitados por sí mismo o por un tercero, por cuanto la conducta activa, materia de infracción, es la de presentar los documentos cuestionados ante una Entidad, el Tribunal o el RNP, y no otras conductas activas u omisivas, como elaborar, falsificar, adulterar, confeccionar, preparar, gestionar, obtener, producir, proporcionar dichos documentos o la información cuestionada, o participar o no en la preparación o confección de la propuesta u oferta presentada, entre otros. Al respecto, cabe señalar que, en virtud de los principios de tipicidad y legalidad, recogidos por el artículo 248 del TUO de la LPAG, para efectos de la configuración de las infracciones materia de análisis, este Tribunal no puede incorporar estas otras conductas activas u omisivas, distintas de la presentación de los documentos o la información cuestionadas ante una Entidad, el Tribunal o el RNP.
De forma adicional, conviene recordar que los sujetos activos de la conducta infractora, materia de análisis, son los proveedores, participantes, postores o contratistas, que realizan actuaciones en el marco de las contrataciones estatales, ya sea de forma directa o a través de sus trabajadores, representantes, encargados o cualquier otra interpósita persona (natural o jurídica) a través de la cual se presenten los documentos falsos o adulterados.
35. En relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, se requiere
acreditar la falsedad o adulteración de los documentos cuestionados, esto es, que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido expedidos, ya sea por el órgano o agente emisor correspondiente, o no hayan sido firmados por quien aparece como el representante en caso de personas jurídicas, o no hayan sido suscritos por las personas naturales que supuestamente habrían emitido los documentos cuestionados, o que, siendo debidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.
36. De esta manera, al verificarse la concurrencia de ambos presupuestos del tipo
infractor, además de producirse el quebrantamiento de los principios de licitud y de presunción de veracidad, se configura la infracción tipificada en el literal j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE (D.Leg. 1341).
