Falta de identificación específica de la medida en cuestión y la

396. La cuestión que debe resolver este tribunal arbitral es si Guatemala identificó la medida en cuestión y si la objeción preliminar de Panamá sobre la falta de la identificación de la medida es procedente. A continuación, el tribunal arbitral: (1) analizará los argumentos específicos de las Partes involucradas; (2) establece el derecho aplicable; (3) presenta el análisis de los elementos de la medida; y (4) brinda la conclusión.

4.4.3.1. Argumentos de las Partes involucradas

397. Guatemala ha caracterizado la medida en los siguientes términos en las diferentes etapas del procedimiento:

- “[l]a medida u otro asunto en cuestión es el procedimiento y la falta de claridad sobre los criterios bajo los cuales Panamá ‘deshabilitó’ los registros necesarios para la importación de néctares a esta República. Panamá publicó la Resolución No. 065-AG-2015 mediante la cual decidió ‘deshabilitar’ los registros de

exportadores de néctares”71_,

- “la medida incompatible … es el procedimiento y la falta de claridad sobre los criterios bajo los cuales Panamá, a través de

‘Deshabilitar los registros de ‘néctares de fruta’”,72

70 _{Informe del Órgano de Apelación, Canadá – Aeronaves, párrafo 192.}

71 _{Solicitud de consultas, p. 2.}

- “la medida incompatible … es el procedimiento y la falta de claridad y transparencia que motivó a la AUPSA para deshabilitar los registros de importación de néctares, necesarios para ingresar a ese país con base en la Resolución 065, la cual resolvió:

‘Deshabilitar los registros de ‘néctares de fruta’’”73_.

- “la medida es la deshabilitación de los registros … acción que se concretó con la

emisión de la Resolución No. 65AG2015”74_,

- “la medida efectivamente es el procedimiento que dio origen a esa deshabilitación de los registros de néctares guatemaltecos. La cual se materializó en la Resolución 065”, y

- “los procedimientos, la falta de claridad y la deshabilitación que se materializó en

la Resolución 065”75_.

398. Panamá por su parte en su solicitud preliminar indicó:

Desde la solicitud de consultas, pasando por la solicitud de establecimiento del Tribunal Arbitral hasta su primera comunicación, la República de Guatemala ha indicado –principalmente- que la medida en cuestión son ‘los procedimientos y la

falta de claridad sobre los criterios bajo los cuales Panamá a través de la AUPSA, decidió deshabilitar los registros para la importación de néctares a dicho país76_.

399. Sin embargo, en el párrafo siguiente Panamá expresa que “Guatemala no ha especificado norma alguna que contenga estos ‘procedimientos’, ni ha podido indicar claramente a qué tipo de procedimiento se refiere”77_{, y “lo que la República de Guatemala} (pareciera) propone como medida en cuestión, no es una medida específica ni que pueda ser caracterizada individualmente de ninguna forma”.78 _{Por lo anterior, Panamá concluye indicando} que “si no existe una medida en cuestión especificada por la República de Guatemala, no hay un elemento que juzgar incompatible con los instrumentos jurídicos que se invocan, es decir Guatemala no ha podido establecer un caso prima facie de incumplimiento de las obligaciones contenidas en los instrumentos jurídicos que enuncia como fuente de obligación para Panamá”.79

400. Por su parte, El Salvador hizo referencia a la solicitud de consultas y a la solicitud de establecimiento del tribunal arbitral e indicó que Guatemala identificó la medida como “el procedimiento y la falta de claridad sobre los criterios bajo los cuales Panamá deshabilitó”.80 401. Finalmente, Honduras explicó que “Panamá adoptó una medida mediante la cual deshabilita los registros para importar néctares de fruta de Centroamérica”.81

73 _{Escrito inicial de Guatemala, párrafo 99. La Resolución No. 065 fue presentada por Guatemala}

como prueba GTM-09.

74 _{Declaración oral de Guatemala en la audiencia.}

75 _{Respuesta oral de Guatemala a pregunta del tribunal arbitral.}

76 _{Solicitud preliminar de Panamá, párrafo 18.}

77 _{Solicitud preliminar de Panamá, párrafo 19.}

78 _{Solicitud preliminar de Panamá, párrafo 22.}

79 _{Solicitud preliminar de Panamá, párrafo 22.}

4.4.3.2. Derecho aplicable

402. El artículo 1 del MSC establece lo que se entenderá por medida para efectos de ese instrumento:

h) medida: cualquier ley, decreto, acuerdo, disposición administrativa o práctica gubernamental, entre otros;

403. Al respecto, el tribunal arbitral observa que se trata de una definición abierta como lo denotan las palabras finales “entre otros”, después de que se brinda una serie de conceptos abarcados por la definición de “medida”.

404. La carga de la prueba en relación con la medida consiste en identificar una acción (u omisión) que se ubique en alguna de las hipótesis descritas, con independencia de la caracterización legal que se le dé según los instrumentos jurídicos de integración. Además, si una medida no está dentro del ámbito de aplicación de un instrumento jurídico de integración ello no significa que deje de ser una medida para efectos de solución de diferencias según la definición del MSC.

4.4.3.3. Análisis del tribunal arbitral

405. El tribunal arbitral observa que si bien Guatemala no identificó explícitamente en cuál categoría de conceptos se ubicaban los actos (u omisiones) de Panamá, sí brindó una serie de elementos comunes en la descripción de medida desde la solicitud de consultas y la solicitud de establecimiento del tribunal arbitral, así como en sus comunicaciones escritas, sus declaraciones orales y respuestas a preguntas del tribunal arbitral. Dichos elementos son los siguientes: “procedimiento”, “falta de claridad”, el “deshabilitar los registros” y la “Resolución No. 065”. Ya sea que se consideren todos los elementos conjunta o separadamente dichos actos son atribuidos a la AUPSA, autoridad gubernamental de Panamá.

406. Además, El Salvador y Honduras como terceras Partes también fueron capaces de identificar los elementos mencionados de la medida.

407. En el MSC sí se cuenta con una definición según se transcribió supra a diferencia de la OMC, en donde no se tiene una definición de medida en el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias; sin embargo, en la jurisprudencia de la OMC se ha aclarado que “[e]n principio, todo acto u omisión atribuible a un Miembro de la OMC puede ser una medida de ese Miembro a efectos del procedimiento de solución de diferencias. Los actos u omisiones que pueden ser atribuidos de ese modo son habitualmente los actos u omisiones de los órganos del Estado, incluidos los del poder ejecutivo”.82

408. La objeción de Panamá se refiere a que Guatemala no identificó “norma alguna que contenga estos ‘procedimientos’, ni ha podido indicar claramente a qué tipo de procedimiento se refiere”. A la luz de la definición del artículo 1, literal h), del MSC no se requiere que se 81 _{Escrito de tercera parte de Honduras, p. 2.}

82 _{Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Examen por extinción: acero resistente a la}

identifique una “norma” como Panamá lo argumenta, sino que puede ser una “disposición administrativa, práctica gubernamental, entre otros”. Asimismo, el que Panamá argumente que Guatemala no “ha podido identificar claramente a qué tipo de procedimiento se refiere”, es precisamente la reclamación de Guatemala, quien argumenta que la medida se trata del “procedimiento y la falta de claridad”.

409. Finalmente, Panamá no cuestiona que la Resolución No. 065 sea un acto atribuible a una de sus autoridades y, de hecho, en la explicación otorgada por Panamá y en la propia resolución se observa que se trata de un acto de la AUPSA contenido en las pruebas GMT-09 y PMA-01.

4.4.3.4. Conclusión

410. En virtud de lo anterior, el tribunal arbitral constata que Guatemala sí identificó la medida en cuestión como el procedimiento y la falta de claridad y la deshabilitación y, por ende, que no resulta procedente la objeción preliminar de Panamá relativa a la falta de la identificación de la medida (vid. párrafos 169-172 supra).

411. Por lo anterior, el tribunal arbitral resolvió el aspecto relativo a la falta de identificación de la medida planteada por Panamá en su escrito de solicitud preliminar (literal c) del párrafo 1) y resolverá respecto del párrafo 47 (tercera viñeta) de su escrito de solicitud preliminar en las secciones 4.4.4.3.2, artículo 13 del Reglamento Centroamericano de MNMPA, 4.4.4.3.7, artículos 5, 7 y 26 del Protocolo de Guatemala de este Laudo.

4.4.4 Incongruencia entre la solicitud de consultas y de establecimiento del