Continuando con el desarrollo y construcción de las fases de una consulta previa idónea y adecuada para el diálogo, negociación y obtención del consentimiento de los pueblos y comunidades indígenas que habitan en zonas de exploración y explotación de hidrocarburos, es menester considerar la siguiente estructura basada en recomendaciones de origen internacional:
Fase de apertura, información y construcción de la metodología.
a) Verificación e Información.
En esta fase, el Estado a través de los diferentes ministerios o entidades desconcentradas del poder estatal deben identificar la existencia de un proyecto de exploración o explotación de hidrocarburos, así como también deben identificar la zona geográfica y sus habitantes que podrían verse comprometidos con la decisión estatal, esto es, verificar si en la zona objeto de estudio, existen comunidades o pueblos indígenas, a fin de garantizar su derecho a ser consultados e informados.
Una vez que se ha identificado la necesidad de realizar una consulta a los pueblos indígenas, se debe orientar a que los mismos deben encontrase organizados democráticamente, para ello, se debe armónicamente verificar que la comunidad o pueblo
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indígena elijan a sus representantes o autoridades quienes serán los titulares de transmitir la información necesaria entre sus electores.
En este proceso pre consultivo se considera que las autoridades de las comunidades serán quienes se encuentren habilitadas para revisar y hurgar la información que se presentará al momento de evacuar la consulta; en especial, difundir la información a través de los medios de comunicación comunitarios que se encuentran reconocidos en la ley de Comunicación.31
La información deberá hacer alusión a las siguientes cuestiones fundamentales “Naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance de cualquier proyecto o actividad propuesto. 2.- Las razones o el objeto del proyecto y/o actividad. 3.- La duración del proyecto y/o actividad. 4.- Los lugares de las zonas que se verían afectados. 5.- Una evaluación preliminar de los probables impactos económicos, sociales, culturales y ambientales, incluidos los posibles riesgos y una distribución de beneficios justa y equitativa. 6.- Las instituciones o sectores que probablemente intervendrán en la ejecución del proyecto y/o actividad propuesta. 7.- El procedimiento (s) que pudiere (n) traer consigo el proyecto y/o actividad”32; esta información relevante permitirá evaluar de manera
razonada y con conocimiento de causa la intervención y afectación del Estado; sin embargo se prevé la obligación de contar con profesionales expertos a fin de prestar asesoramiento técnico necesario, durante el proceso de explicación y difusión de la información a la comunidad.
b) Fase de análisis, diálogo, y concertación de impactos y medidas.
En el desarrollo de esta fase, las partes intervinientes deben observar los principios de buena fe, oportunidad, flexibilidad y otros suficientes y necesarios por cuanto es aquí el momento en que se desarrollarán talleres de trabajo, cursos, análisis y evaluación de impactos positivos y negativos que serán llevados a la mesa de negociación a través del diálogo.
31 Artículo 85., Ley Orgánica de Comunicación, Suplemento de Registro Oficial del 22 de junio de 2013
32 El Derecho a la consulta de los Pueblos Indígenas, Informe No. OII-2009-DP/AMASPPI-PPI, Lima, Mayo del 2009, p.
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Es importante destacar que la consulta debe ser aplicada como un acto por medio del cual el gobierno somete a aprobación del pueblo disposiciones importantes, tales como la exploración y explotación de hidrocarburos a toda la comunidad afectada de manera democrática y transparente.
c) Fase de decisión
La fase de decisión se asemeja al procedimiento de mediación y solución alternativa de conflictos recogida en la ley de Arbitraje y Mediación, en donde luego de haber realizado la entrega de información oportuna y clara a las autoridades de los pueblos y comunidades; y, estos a su vez compartido, difundido de manera explícita a sus representados, corresponde verificar la siguientes respuestas:
Acuerdo total o consentimiento.- luego de realizar el proceso de consulta y de encontrarse que la comunidad o pueblos indígenas han expresado su voluntad y consentimiento en el contenido de los acuerdos realizados por el Estado, estos deberán ser respetados íntegramente y respaldados por la resolución o acta que contenga el acuerdo o consentimiento.
Al respecto la Ley de Arbitraje y Mediación dice “En caso de lograrse el acuerdo, el acta respectiva contendrá por lo menos una relación de los hechos que originaron el conflicto, una descripción clara de las obligaciones a cargo de cada una delas partes y contendrán las firmas o huellas digitales de las partes y la firma del mediador”33; pues el acuerdo total de la consulta previa es similar al acuerdo total realizado en un proceso de mediación conforme nuestra actual ley.
Acuerdo parcial.- Al igual que un consentimiento total, los consultados pueden dar origen a los resultados de un acuerdo parcial, en dónde se encuentre de acuerdo en ciertas circunstancias o actos y en desacuerdo en otras propuestas, en este efecto, se suscribirá un acta o resolución en dónde el estado y las partes respetarán en atribución de los principios constitucionales, el consentimiento parcial otorgado.
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No consentimiento.- si luego de evacuar la consulta previa, libre e informada, las comunidades o pueblos indígenas no han otorgado su consentimiento para la exploración o explotación de los recursos de hidrocarburos, pues, se debe entender que se ha agotado el proceso constitucional; sin embargo correspondería a la Corte Constitucional como máximo organismo de control constitucional emitir su pronunciamiento con base en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en donde dice que “la ley podrá subordinar el uso y goce de los bienes” para lo cual, la norma debe considerar que las restricciones deben observar lo siguiente, a) de estar establecida en la Ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales; y, d) deben hacerse con el fin de lograrse un objetivo legítimo de una sociedad democrática34
d) Fase de Protocolización de acuerdos y cierre de consulta.
Finalmente luego de haber realizado el proceso de consulta y haber obtenido un acuerdo sea total o parcial, corresponde bajo recomendación del Congreso Colombiano35, en
concordancia con el artículo 47 de la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana; suscribir un acta o resolución que contenga los acuerdos y desacuerdos en los que la comunidad y el Estado hayan incurrido; es decir, determinar cada punto que hayan acordado, junto con las firmas de los representantes del Estado, de los representantes de las comunidades y de la autoridad que esté a cargo del proceso.