Abogado de Valencia, Tarragona y Barcelona
1.-El principio número 3 de la Declaración de Derechos del Niño (1959. ONU) así como el art. 3 de la Convención de Derechos del Niño (New York, 20 noviembre 1989) declaran que todo niño, toda persona pues, tiene derecho a un nombre y a una nacionalidad.
2.-En el estado español, la filiación provee al menor de un nombre y dos apellidos, y de su nacionalidad, todo a la vez, ya que del principio general (ius sanguinis) resulta que son españoles los hijos de padre o madre español. O los adoptados por padre o madre españoles. (Aunque haya más supuestos).
3.- El Título Preliminar del Código Civil establece las normas de derecho internacional privado, aplicable a todo el territorio del estado. En virtud del Artículo 9 , 4º y 1º, el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad.
Dicha norma de conflicto es también de aplicación inter regional: la ley personal se determina igualmente, por la vecindad civil. La Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 1960, en su art. 3, se remite al T. Preliminar.
4.-La Filiación es objeto de regulación interna en cada país y no existen tratados sobre su regulación. En España, desde la Constitución de 1973 (Artículo 39) todos los hijos son iguales ante la ley, independientemente de su filiación, que produce los mismos efectos.
5.- El derecho europeo entrara en juego, para el reconocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras, o españolas en extranjero, por aplicación de los Reglamentos propios E.U. por los Convenios Internacionales, el Protocolo de la Haya de 2007. Hay alguna resolución de la de la CEDH respaldando la limitación de la legitimación para reclamar la paternidad de algunos países miembros, cuando no hay posesión de estado y si hay conflicto de intereses entre el padre y el interés del menor, buscando un equilibrio: (29/6/94 Vs. Reino Unido; 8/10/2002. Youssef Vs. Paises Bajos).
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Una resolución que declare el reconocimiento de la filiación y lleve aparejada prestación de alimentos se incardinará en el Reglamento de alimentos 4/2009 e incluso si la resolución dispone sobre la patria potestad y guarda del hijo, nos remitiremos al Bruselas II bis.
La Ley sobre Cooperación Jurídica Internacional 2015, establece un sistema residual para cuando no existen acuerdos ni tratados. Mantiene el exequatur como instrumento de control de garantías procesales y del orden público, especialmente cuando se trata de sistemas jurídicos no afines al nuestro.
6.- La publicidad de la filiación se produce en el acto de inscripción en el Registro Civil.
La Corte Constitucional italiana por sentencia n. 286/2016 estableció que a partir del 29 de diciembre de 2016 las actas de nacimiento extranjeras de hijos de padres ambos ciudadanos italianos, en las que ya aparezca el apellido materno AÑADIDO al del padre, también serán aceptadas por la normativa italiana, a condición de que estén acompañadas por una prueba de la voluntad común de los padres de elegir dicha posibilidad.
Y viceversa: las certificaciones de nacimiento de hijo de españoles nacido en Italia expedida por autoridad italiana, causarán inscripción en España también con el apellido materno aun cuando no conste en la certificación.
En virtud del Convenio bilateral entre España y la República Italiana (Ley 11.12.1986, BOE n. 124 del 24.05.1986) la documentación de estado civil emitida por uno de los dos Estados está exenta de legalización si se presenta a las Autoridades del otro Estado cualquiera que sea el motivo.
7.-Cataluña posee regulación autónoma desde Ley de Filiaciones 7/1991, de 27 de abril. Basada en el tradicional “principi de la lliure investigació de la paternitat i la maternitat sense limitacions probatòries, així com el principi favor filii i el seu corol·lari de no-discriminació entre filiació matrimonial i no matrimonial”. (Sentencia 31.1 2000, TSJC :ver resumen histórico).Sus efectos (responsabilidades parentales, alimentos, derechos sucesorios) son los regulados por el derecho civil de Cataluña.
8.-El Código Civil de Cataluña, (art.235) igual que el estatal, determina que la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La natural, distingue entre matrimonial o no matrimonial, no por los efectos sobre los hijos, sino como presupuesto del ejercicio de acciones de filiación. Pero dentro de la filiación por naturaleza, incluye la que tiene su origen en la utilización de técnicas de reproducción asistida, en general y sin distinciones.
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Podría considerarse filiación “por naturaleza” cuando los gametos provengan del material genético del marido y mujer o la pareja hetero sexual, pero cualquier maternidad o paternidad que deriva de material genético de un tercero anónimo, genera una filiación intencional, por voluntad o por consentimiento equiparada a la filiación por naturaleza. La Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Ley Orgánica aplicable al estado, de mayo 2006, modificada en 2007, establece el libre acceso de cualquier mujer mayor de 18 años al banco anónimo de donantes de semen, de ovocitos o embriones excedentes criogenizados, como único requisito civil.
9. En Cataluña se reconoce la pareja de hecho, homosexual o no, desde 1989, y en el estado, el matrimonio homosexual desde 2005, lo que implica que cabe la filiación por voluntad/por naturaleza, tanto de madres de familia monoparental, de matrimonio heterosexual , de matrimonio homosexual femenino, de pareja de hecho heterosexual o pareja de hecho homosexual femenina, siendo necesario para que esta filiación se produzcan, primero el consentimiento prestado a la fecundación en el centro hospitalario y posterior reconocimiento en el Registro Civil. Prestado el consentimiento no cabe la impugnación de la paternidad ni maternidad, salvo error, violencia, intimidación… (235-27 C.C.C).
Pero si la reclamación. Así lo dice la S.T.S en pleno de 15/1/2014 .Considera la posesión de estado como presupuesto de legitimación y medio de prueba: compatible con LTRHA. El consentimiento prestado constituye título bastante para atribución de la filiación
10.- La filiación del matrimonio homosexual masculino, cabe por adopción en Cataluña (como en el estado) y también la adopción por la pareja estable.
En el estado español solo se permite la stepchild adoption.
Casuística relevante: Influencia de la legislación española en el derecho italiano: La AP. de Milán reconocía en diciembre de 2015 como válida, la adopción concedida en España a una mujer italiana que adoptó a la hija biológica de su cónyuge. Las dos italianas tuvieron una hija por reproducción asistida, se casaron después, en España, procedieron a la adopción por la madre no biológica matrimonial, y luego se divorciaron. Aun así, el tribunal considera que el procedimiento de adopción en España debe ser reconocido en Italia e incluso reconoció y dio validez al convenio regulador sobre las medidas relativas a la menor. La stepchild adoption está expresamente prohibida por le ley de uniones civiles de Italia.
El contrato de maternidad subrogada resulta expresamente NULO en virtud del Art. 10 Ley de reproducción asistida. Según la doctrina es contrario al orden público (atenta contra la dignidad de la madre, los hijos no son objeto de comercio).
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Sin embargo, la Resolución del a Dicc. Gral. Registros 5 de octubre 201, está expresamente referida a la inscripción de la filiación de hijos cuyo origen está en la maternidad subrogada contratada en país extranjero. Se exige aportar al Registro consular, además de la certificación legalizada de nacimiento extranjera (donde aparece la filiación) la sentencia por la que se establece la filiación, (nexo biológico) que ha de emanar del órgano competente. Sera el titulo inscribible. Esta exigencia tiene como finalidad controlar tanto el cumplimiento del contrato de acuerdo con la legislación del país, como la protección de los intereses de todas las partes implicadas, especialmente, los del menor y la mujer gestante. No se trata de calificar el derecho aplicable sino de cumplir las formalidades necesarias para causar inscripción.
La DGRN, considera necesario instar el exequátur. En cuanto al orden público, La DGRN afirma que no es contrario al orden público que un matrimonio homosexual tenga hijos: sería discriminatorio respecto pareja /matrimonio homosexual femenino, y sería contrario al favor filii negar la inscripción y privar a un niño de su filiación declarada, única, transfronteriza y de su nacionalidad. (Acorde SS. Menesson / Labasse. La no inscripción constituye una violación del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos por intromisión /respeto a la vida privada y familiar). Su criterio es compatible con TEDH, Sentencia de la Gran Sale de 24 de enero de 2017, en el caso “Paradiso y Campanelli vs. Italia”, avala a los tribunales italianos, al quitar la tenencia de un niño a un matrimonio por maternidad subrogada en Rusia (Georgia) y no poseen ningún vínculo biológico con el niño (falsificaron certificado nacimiento).
Sentencia de 13 de marzo de 2017del Tribunal Superior de Justicia de Madrid deniega el salvoconducto a los padres españoles, varones, que pretendían traerse al nacido por gestación por sustitución en Rusia, sin que existiera una sentencia de un Tribunal que determinara la filiación a su favor, ni control de legalidad (además de nula relación biológica con el hijo). Sería acorde con DGRN .Más parece en ambos casos que se esté encubriendo un tráfico de niños.
Está en trámite un proyecto de ley en parlamento estatal Instado por “Ciutadans”. 11.- Acciones de filiación. La ley rituaria es común a todo el territorio nacional. Con una excepción: para admisión de la demanda, en Catalunya, no es necesario un principio de prueba. En el estado si, pero con un criterio muy permisivo.
La regulación sustantiva se encuentra en art 235 del Código Civil Catalán:
Las acciones declarativas no prescriben. La reclamación de la filiación matrimonial pueden ejercerla el padre, la madre y los hijos, por sí mismos o mediante sus representantes
Doctrina del T.C (sesión plenaria) del12.1.2015: la acción de reclamación de la maternidad forma parte de aquellos derechos de protección constitucional de las personas, ex art. 10 de la Constitución. No prescribe independientemente de los
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objetivos de su demanda. El supuesto fue de reclamación de filiación materna 18 años después de conocer la verdad biológica, para impugnar simultáneamente el testamento materno por preterición.
Filiación no matrimonial: pueden instarla os hijos por sí mismos o por medio de sus representantes legales.
El padre y la madre pueden ejercer la acción de reclamación de paternidad o maternidad no matrimonial, en nombre e interés propios durante toda su vida (previo intento extrajudicial o de aprobación judicial en vía de jurisdicción voluntaria). En este caso, no se produce automáticamente el cambio de apellido del menor. Puede mantenerse primero el de la madre para preservar la identidad adquirida del niño. (Ex doctrina jurisprudencial).
Cabe la adopción de medidas cautelares sobre el hijo.
La impugnación de la filiación está sometida a cortos plazos. El marido puede ejercer la acción de impugnación de la paternidad matrimonial en el plazo de dos años a partir de la fecha en que conozca el nacimiento del hijo o del descubrimiento de las pruebas en que fundamenta la impugnación, y por la madre en el mismo plazo. El Pleno del T.S en sentencia de 5/6/97 estableció la necesidad de defensor judicial del menor, no dándose identidad de intereses madre/hijo.
La impugnación por el hijo de la paternidad matrimonial, puede ejercerse dentro de los dos años siguientes al cumplimiento de la mayoría de edad o al descubrimiento de las pruebas.
Impugnación de la paternidad no matrimonial: padre, madre, hijo, pueden ejercer la acción durante dos años desde el establecimiento de la paternidad o del conocimiento de las pruebas. El reconocimiento de complacencia es válido, pero también impugnable, dentro del plazo. (T.S 15/7/16) con exclusión del reconocimiento de “conveniencia” que es el hecho para crear una mera apariencia en fraude de ley (art. 6.4 CC) y cuya consecuencia es la “nulidad” según el art. 235-27 del Código Civil de Cataluña.
Impugnación de la maternidad no prescribe para los hijos.
Para que prospere cualquier acción de impugnación de la paternidad matrimonial y no matrimonial, debe probarse de modo concluyente. En el derecho catalán las relaciones sexuales múltiples no destruyen por si mismas la presunción de paternidad 12.-Procesos de filiación: se rigen por el principio de libertad de prueba y prevalece la búsqueda de la verdad biológica. No se pondera un equilibrio entre los intereses
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del padre y el hijo. En la legislación estatal se establece el filtro judicial solo en caso de incesto, no en derecho catalán.
El Tribunal Supremo (ST. 17 de enero de 2017) rechaza que se pueda atribuir a la negativa a someterse a la práctica de la prueba biológica un carácter absoluto de prueba de paternidad, ni puede interpretarse dicha negativa como una ficta confessio…sino la condición de un indicio probatorio que ha de ser calibrado en relación con la base probatoria (indiciaria) existente en el procedimiento. En el mismo sentido TSJC: 31.1.2000.
OTRAS ACCIONES:
13.-Indemnización de daños morales. Hijos no biológicos. Deber de fidelidad. Responsabilidad ex art 1902 C.C 121 C C.C: La S. T.S de 22 julio 1999 fijó las bases de posterior doctrina unánime: la fidelidad es un deber no coercitivo, no indemnizable ya que el divorcio no es causal ni culpable. Lo mismo puede decirse del deber de lealtad establecido en el C.C Cat. (2010). No se apreció, en el caso, dolo ni negligencia grave en la madre que diese lugar ni a resarcimiento por responsabilidad extracontractual, ni a indemnización por alimentos reclamados por el demandante satisfechos a hijo matrimonial no biológico.
Criterios de algunas A. Provinciales: Sentencia A.P Valencia 2 de noviembre de 2004: condena al padre biológico también, solidariamente, por daño moral. Dolo en el engaño sobre la paternidad del hijos (tres de cuatro eran de padre no matrimonial); A.P León .2009. Concepción valiéndose de tercero; Murcia. 2009: condena a daño moral, más al pago de alimentos indebidamente percibidos; A.P Barcelona 22/7/2005 y TSJC 27/10/2003: no condena a resarcimiento por daño moral al no apreciar dolo. Aplican doctrina 1902 C.C.
En el estado, de la declaración judicial de la paternidad no surge una obligación con eficacia retroactiva a favor de progenitor ha atendido al mantenimiento del hijo. Como dice el Tribunal Constitucional, (Pleno de 16 de diciembre 2014), la retroactividad de los alimentos facilitaría procesalmente el reembolso al progenitor que cumplió su obligación ex art. 154.1 del Código Civil como vía para reclamar la deuda al incumplidor, pero la limitación temporal de la exigibilidad de los alimentos, (desde la demanda), resulta proporcionada para evitar una situación de pendencia que no sería compatible con la seguridad jurídica.
Pero la norma contenida en el art. 237-5 del Código Civil de Cataluña establece una matización: “en el caso de los alimentos a los hijos menores, pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos”
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14.- Indemnización por daño moral causado al progenitor que se ha visto impedido de mantener las relaciones filiales por incumplimiento o dificultad interpuesta por el progenitor custodio. STS de 30 junio 2009. Ponente Dª Encarnación Roca. AP de Cádiz, Secc. 2ª, de 8 abril 2002.
15.- No tenemos precedentes de resarcimiento por daño moral acordado al hijo por causa del reconocimiento tardío de la paternidad. Se produce en otros países como Italia, México o Argentina.
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