Finalidad de búsqueda de un acuerdo o consentimiento libre

El Estado inicia un proceso de consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas con el objetivo de obtener un acuerdo o el consentimiento de parte de los pueblos indígenas respecto a las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que puedan afectarles. En ese sentido, de ninguna manera la consulta puede ser tomada como un mero requisito formal y por tanto estéril en cuanto a sus efectos.

Acorde a lo señalado, el proceso de consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas en todos los casos debe tener el objetivo de alcanzar un acuerdo, o de recibir el consentimiento informado de los pueblos indígenas a los planes de desarrollo o inversión o las concesiones extractivas que puedan afectar su derecho de propiedad sobre las tierras, territorios y recursos naturales.

Para los fines señalados precedentemente, se requiere del cumplimiento de ciertas condiciones como son las siguientes:

- Existencia, accesibilidad y disponibilidad de información clara, adecuada, oportuna y suficiente, la misma no puede circunscribirse a una audiencia informativa en la que sólo se ponga en conocimiento de los pueblos indígenas la medida decidida, ni en un mero acto de votación.

- Establecimiento de un verdadero proceso de diálogo y negociación con la consiguiente inversión de tiempo, recursos y esfuerzos por parte del Estado. - Impulso por parte del Estado, al constituirse en una obligación ineludible e

indelegable a terceros.

- Realización mediante las organizaciones representativas de los pueblos indígenas, en consideración a la naturaleza colectiva del derecho y respetando las estructuras organizacionales propias.

- Obtención, a través del procedimiento, de una decisión consciente, exenta de coacciones, amenazas, error o cualquier otro acto que vicie el consentimiento.

Respecto al requisito del consentimiento, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala: ―en algunos casos específicamente definidos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana y los estándares internacionales exigen jurídicamente que los Estados obtengan el consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas con

252 _{Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones} Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr. 15.

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carácter previo a la ejecución de planes o proyectos que puedan afectar sus derechos de propiedad sobre las tierras, territorios y recursos naturales‖253_.

Así, el sistema interamericano entiende que el fundamento para la exigencia del consentimiento reside en la seriedad de afectación a derechos de los pueblos indígenas con planes, proyectos, obras o programas de gran envergadura. En este sentido, la Corte Interamericana enfatizó que ―cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que podrían afectar la integridad de las tierras y recursos naturales del pueblo (…) el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar (…), sino también de obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones‖254

En ese mismo orden de ideas, el Relator de las NNUU sobre Pueblos Indígenas ha expresado que: ―[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes no son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia‖255_{. Frente a ésta evidencia, el Relator explica: ―El}

requisito del consentimiento debe interpretarse como una salvaguarda reforzada de los derechos de los pueblos indígenas, dada su conexión directa con el derecho a la vida, a la identidad cultural y a otros derechos humanos esenciales, en relación con la ejecución de planes de desarrollo o inversión que afecten al contenido básico de dichos derechos. El deber de obtención del consentimiento responde, por lo tanto, a una lógica de proporcionalidad en relación con el derecho de propiedad indígena y otros derechos conexos‖256_.

En relación al requisito del consentimiento, es pertinente y necesario asumir la opinión vertida por la Comisión Interamericana en su informe del 2007 sobre el estado de los derechos humanos en Bolivia, cuando a tiempo de reclamar la insuficiente implementación de procesos de consulta, afirma: ―el procedimiento de consultas en el

253 _{Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe especial “Derechos de los pueblos indígenas y} tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”; punto 329; Ob. Cit.

254 _{Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones} Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr. 17. 255 _{Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y} Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 135.

256 _{El Relator Especial de la ONU ha explicado en esta línea que “la solidez o importancia de la finalidad de} lograr el consentimiento varía según las circunstancias y los intereses indígenas que estén en juego. Un efecto directo y considerable en la vida o los territorios de los pueblos indígenas establece una presunción sólida de que la medida propuesta no deberá adoptarse sin el consentimiento de los pueblos indígenas. En determinados contextos, la presunción puede convertirse en una prohibición de la medida o el proyecto si no existe el consentimiento de los indígenas. La Declaración reconoce dos situaciones en que el Estado tiene la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas interesados, fuera de la obligación general de que las consultas tengan por finalidad procurar el consentimiento. Esas situaciones incluyen el caso en que el proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas (arts. 10 y 29, párr. 2, respectivamente).” ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, par. 47.

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sentido de garantizar el derecho a la participación de los pueblos indígenas en los asuntos susceptibles de afectarles, tiene un alcance mucho más amplio y debe propender por la obtención del consentimiento libre e informado de los pueblos y no limitarse únicamente a una notificación o a un trámite de cuantificación de daños‖257_.

En relación a los asuntos que merecen la obligatoria obtención del consentimiento libre, informado y no viciado por parte de los consultados, el Sistema interamericano de protección de derechos humanos ha determinado los siguientes estándares258:

1. Planes o proyectos de desarrollo o inversión que impliquen el desplazamiento de los pueblos o comunidades indígenas de sus territorios tradicionales, es decir, su reubicación permanente. El requisito del consentimiento en estos casos se establece en el Art. 10 de la Declaración de Naciones Unidas: ―Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios, No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso‖.

2. Casos en que la ejecución de planes de inversión o desarrollo o de concesiones de explotación de los recursos naturales privaría a los pueblos indígenas de la capacidad de usar y gozar de sus tierras y de otros recursos naturales necesarios para su subsistencia.

3. Depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas, según dispone el artículo 29 de la Declaración de Naciones Unidas259.