Otra figura a implementar es el fraude en materia laboral, que al respecto no hay regulación actualmente tanto en el Código de Trabajo como en el Código Orgánico Integral Penal, por eso me referiré a la figura genérica del fraude como delito contra el patrimonio de las personas, para iniciar de lo que fraude se puede partir con lo indica Carlos Onecha Santamaría “ en la evolución de la criminalidad se observa la tendencia a la disminución de los delitos cometidos por medios violentos, siendo sustituidos por otros artificios cuyo denominador común es la inteligencia puesta en servicio de fines criminales…”. (ONECHA, 2013, pág. 27)
El Dr. Manuel Ossorio en su Diccionario Jurídico anteriormente mencionado señala que FRAUDE es el engaño, abuso, maniobra inescrupulosa. El fraude a la ley es causa de nulidad de los actos jurídicos. Acción contraria a la verdadera y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete. El fraude a la ley se configura cuando se intenta amparar un resultado contrario a una ley laboral apelando a otra de marco general bajo la cual se realiza un negocio indirecto, con el que se logra burlar la finalidad de la norma laboral. En esta conducta, el Derecho laboral reacciona declarando nulo dicho acto y aplicando la norma de orden público o imperativo que intento ser eludida.
En el contenido de esta institución se encuentra impregnada la idea de considerar al ordenamiento jurídico como un todo, por ello se repugna la sumisión a una norma por la cual se va obtener un resultado prohibido o contrario al conjunto del ordenamiento (ARIAS, 1979, pág. 505); Permitir estos
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actos, sería un contrasentido, pues no se puede concebir que el Derecho proteja a los trabajadores y a la vez permite que vulnere sus derechos. (ALBALADEJO, 1993, pág. 221), El tratadista venezolano Oscar Hernández Álvarez determina que el patrono, prevalido de su situación de superioridad frente al trabajador, hace que este acepte la relación laboral que los vincula a ambos, se le dé una calificación distinta, o declara haber recibido pagos o beneficios que no recibió. Entre las principales prácticas de encubrimiento o de fraude laboral encontramos: la compraventa mercantil, el contrato de transporte, el contrato de arrendamiento, el contrato de servicios, prestación de trabajo dentro de las cooperativas conformadas por trabajadores y otros.
Acto tendiente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o terceros. El fraude laboral no es otra cosa que la expresión concreta de la denominada flexibilidad de hechos, impuesta por el capital en defensa de sus intereses y en perjuicio de los trabajadores, ejemplo: el patrono no afilia al Seguro Social al trabajador, el empleador falsifica documentos con la intensión de cubrir pérdida; el trabajador también puede cometer fraude, por ejemplo: entrega un certificado de reposo sin estar enfermo, llega al trabajo, timbra y se va.
Heriberto A. Bussi- Néstor Corte, en la obra Manual del Delegado Gremial consideran tres formas o modalidades de cometer el fraude laboral:
a.- Al iniciarse la relación laboral, ejemplo: El contrato eventual o transitorio cuando en realidad es permanente, el menor no calificado y se lo contrata como aprendiz, celebración de contratos sucesivos de plazos determinados.
b.- Durante el curso de la relación laboral, ejemplo: Suscripción de papeles en blanco, liquidación de remuneración sobre bases falsas.
c.- El que se utiliza para poner fin a la relación laboral, ejemplo: Distintas formas de renuncia, extinción o mutuo consentimiento para disfrazar el verdadero despido injustificado.
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En el curso de Maestría en Derecho del Trabajo en la Universidad de Guayaquil, el Maestro Chileno Dr. Emilio Mogrado Valenzuela, manifestó que es el empleo encubierto que se produce cuando un empleador considera a una persona que es un empleado como si no lo fuese, con el fin de ocultar su verdadera condición jurídica. Y se lo hace a través de la utilización de acuerdos civiles o comerciales perjudicando el interés del trabajador. El falso trabajo por cuenta propia, la falta de subordinación, la creación de cooperativas de trabajadores como un sistema de suministros de trabajadores.
Frente a esta situación del fraude y la simulación laboral, se señala que: “Para verificar si existe o no una relación de trabajo es necesario guiarse por los hechos, y no por la denominación o forma que las partes le hayan dado. Por eso, se dice que la existencia de una relación de trabajo depende si se han satisfecho o no ciertas condiciones objetivas, y no de la manera como cada una de las partes o ambas califiquen la relación entre ellas.
En otras palabras, lo que cuenta es aquello que se conoce en derecho como le Principio de Primacía de la Realidad” (Palavecino, 2006, pág. 8). Nuestra Constitución vigente en el artículo 327 en su parte pertinente sostiene: “El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y se sancionarán de acuerdo con la ley”. En relación conexa con el artículo 37 del Código del Trabajo al referirse a la regulación de los contratos, textualmente dice: “Los contratos de trabajo están regulados por las disposiciones de este Código aún a falta de referencia expresa y a pesar de lo que se pacte en contrario”.
En doctrina al principio de la Prevalencia de la Realidad para los maestros ecuatorianos: Dr. Jorge Egas Peña en su obra El Derecho del Trabajo a través de las Constituciones Políticas del Ecuador, afirma: Que lo esencia en materia laboral es lo sucede en la realidad, que los hechos prevalecen sobre las formalidades, las formas o las apariencias, lo que importa es lo que sucede en la práctica y no la realidad ficticia declarada por las partes en el contrato. Dr. Sabino Hernández Martínez sustenta que es el Juez en base de las reglas de la sana crítica y de la lógica de su experiencia debe distinguir lo que es
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verdadero y lo que es falso al momento de declarar la relación laboral, es decir, la aplicación del Principio de la Prevalencia de la Realidad.
Otra figura a implementar es el fraude en materia laboral, que al respecto no hay regulación actual tanto en el Código del Trabajo como en el Código Orgánico Integral Penal, por eso la figura genérica del fraude como delito contra el patrimonio de las personas, Carlos Onecha Santamaría manifiesta que: “En la evolución de la criminalidad se observa la tendencia a la disminución de los delitos cometidos por medios violentos, siendo sustituidos por otros artificios cuyo denominador común es la inteligencia puesta en servicio de fines criminales. La mayor facilidad para la perpetración de una infracción que el empleo de la astucia supone, el aseguramiento de los resultados, la posibilidad de una impunidad y la mayor eficacia de tal procedimiento, son razones que han llevado a la progresiva reducción de esa forma primitiva que va implícita en la rudeza de la persona que se manifiesta mediante el uso de la fuerza”. (SANTAMARIA, 2013, pág. 23)
En un comienzo los delitos contra el patrimonio fueron por excelencia de carácter violento o por medio de la fuerza y hechos físicos, tales como el robo y el hurto, pero incluso desde antiguo ya se produce una forma de apropiación del patrimonio o bienes ajenos mediante la utilización de métodos de astucia o engaño que produzcan tal fin en las víctimas.
En el Derecho Romano ya se hace una distinción en una especie intermedia entre el hurto y el engaño, a la cual denominaron estelionato (stellionatus) que es en esencia la estafa o defraudación por medio de engaños o artificios para conseguir apropiarse del patrimonio ajeno.
Eduardo López Betancourth y Moreno Petit manifiestan respecto de la naturaleza del delito de fraude determinan que:
“Este comportamiento ilícito se cuenta en el grupo de los dirigidos en contra de las personas en su patrimonio, o en contra del patrimonio de las personas para
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deslindarlos conforme al bien jurídico que la tipificación protege, a los que se denomina en síntesis, “delitos patrimoniales”. (BETANCOURT, 1994, pág. VIII)
El fraude es un delito contra el patrimonio, lo cual lo diferencia del delito de robo, hurto o abigeato que se centra en la propiedad, entendida como un bien mueble concreto y determinado, en este contexto, el delito de fraude afecta a un bien tutelado de mayor amplitud que los delitos indicados, esto es el patrimonio de las personas, por cuanto este si bien incluye propiedades de cosas muebles, dinero, títulos valores, títulos de crédito entre otros, en pocas palabras el patrimonio es el conjunto de bienes, derechos e incluso las obligaciones que deba una persona determinada.
La esencia del fraude es el engaño o el artificio para producir el error en la víctima a realizar una disposición en su patrimonio, con el objeto de lucrar en forma ilícita de esta víctima.
Si bien el elemento es la falsedad, como indica Jesús Zamora Pierce, no tiene la misma connotación de los delitos contra la fe pública: “Sólo a principios del siglo XIX se logró la separación del fraude, como delito contra el patrimonio, de las falsedades, que protegen la fe pública”. (PIERCE, 2013, pág. 17)
Las falsedades afectan la fe pública, y sus principales manifestaciones son el perjurio que es faltar a la verdad bajo la solemnidad del juramento o el falso testimonio al faltar a la verdad en una certificación. Otras falsedades son las falsificaciones de los instrumentos públicos, falsificaciones de moneda, de sellos de las autoridades entre otros.
Lo que caracteriza al fraude es su connotación patrimonial, pues no cualquier engaño puede ser considerado un fraude, sino aquel que conlleva un perjuicio patrimonial a la víctima.
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1.11.1 Elementos que determinan el fraude laboral.
Un instrumento que contribuye a detectar y determinar situaciones donde se elude la evidente existencia de una relación laboral, se tiene los aportes que nos deja la recomendación 198 de OIT sobre la relación de trabajo. Al respecto, esta recomendación reconoce, en sus consideraciones, “las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo cuando no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas, cuando se ha intentado encubrir la relación de trabajo, o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación. Para ello, esta recomendación aborda el tema en dos espacios definidos: La política nacional de protección de los Trabajadores vinculados por una relación de trabajo, en la cual se insta a los gobiernos a combatir las situaciones de fraude laboral, y la determinación de la relación laboral propiamente dicha, en donde se proporcionan una serie de indicadores que, ante su existencia, permiten determinar la existencia de una relación laboral, remuneraciones percibidas, horas trabajadas, exclusividad en la provisión de servicios a un contratante, etc.
En América Latina se han presentado un sin número de posibilidades para el fraude laboral utilizando diversas vías como la subcontratación, la tercerización, la cooperativa de trabajadores, o los falsos cuentapropistas o autónomos.
1.11.2 La simulación y el fraude laboral en la legislación ecuatoriana.
La Constitución de la República establece normas específicas destinadas a evitar el fraude en determinadas figuras de orden laboral pero colocando el énfasis en la determinación del empleador y en la naturaleza del vínculo contractual. Efectivamente, en el artículo 327 la obligación de tipificar la simulación y el fraude laboral de acuerdo a lo establecido en la ley; sin embargo, el legislador ecuatoriano cometió un error considerable en el momento de configurar las nuevas figuras en el Código Orgánico Integral Penal, no incluyendo estas figuras en la lista de delitos nuevos.
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Lo que se considera una violación al principio de primacía constitucional. Pero la situación jurídica se agudiza cuando la propia Constitución de la República establece que la falta de ley no impide la aplicación de las normas constitucionales, lo que deja a los operadores de justicia con la facultad de sancionar este delito como a bien tenga su sana crítica; lo cual se torna en un problema jurídico y judicial cuando un juez sentencie de forma que las partes consideran desproporcionado.
Sin embargo que este tema debe ser resuelto en el ámbito penal, tampoco es un impedimento que la sanción provenga del campo laboral, haciendo que se sancione al empleador de la forma que el Código del Trabajo establezca. Sanción que a criterio del autor sería la indemnización por despido intempestivo; tomado en cuenta que ésta se impone frente a una inconducta cometida por el empleador es perjuicio de los derechos e intereses del trabajador.
Efectivamente, ,existe un problema de aplicabilidad de la norma constitucional ya que no existe ley que permita su aplicación inmediata, por lo que los jueces y hasta los inspectores del trabajo quedan facultados de sancionar este hecho de acuerdo a su subjetividad, en base al artículo 327 de la Constitución y al principio de primacía de la norma Constitucional.
1.11.3 La aplicación de la simulación y fraude a la ley en el campo laboral es distinta a la civil.
Técnicamente tanto la simulación como el fraude a la ley tienen el mismo contenido en cualquier rama del Derecho, sus efectos no siempre serán los mismos, en el campo laboral la aplicación de este concepto al carácter persecutorio se consigue, no solo la nulidad o anulabilidad de una transferencia, son la ejecución de un gravamen que se activa cuando se configura, cuando se prueba la simulación o fraude a la ley en perjuicio de los acreedores laborales. (SANDOVAL, 2010, pág. 214)
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CONCLUSIÓN:
En el presente capitulo nos hemos introducido a una profundización al estudio de las diferentes clases de simulación y fraude laboral en virtud que tanto la simulación como el fraude constituyen engaños. La simulación se configura por una apariencia de realidad, que oculta la verdadera situación o actitud. El fraude se caracteriza por maniobras más o menos cautas para eludir obligaciones o perjudicar a otros de la clase obrera o Trabajadora.
1.12 EPÍGRAFE III: LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE LABORAL EN EL