El fraude y la simulación laboral en la Legislación Ecuatoriana

(1)

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO LABORAL

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO LABORAL

TEMA:

EL FRAUDE Y LA SIMULACIÓN LABORAL EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA

AUTOR: BÓSQUEZ REMACHE JAVIER DARÍO.

ASESORES: DR. MSC. PAZMAY RUIZ GALO ENRIQUE.

DR. MSC. NARVÁEZ MONTENEGRO BOLÍVAR DAVID.

(2)

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: el presente Trabajo de Titulación realizado por el señor JAVIER DARÍO BÓSQUEZ REMACHE, Maestrante del Programa de la Maestría en Derecho Laboral, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL FRAUDE Y LA SIMULACIÓN LABORAL EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, por lo que apruebo su presentación.

Santo Domingo, agosto de 2017.

DR. PAZMAY RUIZ GALO ENRIQUE DR. NARVÁEZ MONTENEGRO BOLÍVAR DAVID

ASESOR ASESOR

(3)

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, JAVIER DARÍO BÓSQUEZ REMACHE, estudiante del Programa de Maestría en Derecho Laboral, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenid os en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de MAGISTER EN DERECHO LABORAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Santo Domingo, julio de 2017.

BÓSQUEZ REMACHE JAVIER DARÍO. CI. 1715013437

(4)

DERECHOS DE AUTOR

Yo, JAVIER DARÍO BÓSQUEZ REMACHE, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) de Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: Los proyectos profesionales y consultorías que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;

Santo Domingo, julio de 2017.

BÓSQUEZ REMACHE JAVIER DARÍO. CI. 1715013437

(5)

DEDICATORIA

(6)

AGRADECIMIENTO

(7)

RESUMEN

El presente trabajo investigativo tiene como propósito establecer las deficiencias, omisiones y desconocimientos a la normativa que se vienen cometiendo por parte de los empleadores en perjuicio de los trabajadores, la investigación se enfoca a hechos reales que se han venido suscitando entre empleadores y trabajadores específicamente en las situaciones de fraude en la relación laboral, como una sostenida tendencia dirigida a evitar la aplicación total o parcial de la legislación del trabajo. Con frecuencia se utiliza la simulación como instrumento para consumar el fraude; como expresiones del fraude en la formación de la relación de trabajo, nos limitaremos principalmente al estudio de la simulación y fraude laboral.

(8)

ABSTRACT

This research work aims to establish the gaps, inconsistencies observed and unknowns to the rules and being committed by employers against workers, research focuses on real events that have been raising among employers and workers specifically in situations of fraud in the employment relationship, as a sustained trend to avoid total or partial enforcement of labor. Often simulation is used as a tool to consummate fraud; as expressions of fraud in the formation of the working relationship, we will limit ourselves mainly to the study of simulation and labor fraud.

As stated in our research in the first chapter illustrate the following fields such as a history of labor claims , Home labor law in the Republic , labor law at the dawn of this century , labor law in contemporary neo Ecuador , historical analysis of the adjective and substantive labor law in Ecuador , labor law and more details ; Carries then , in the second chapter for further study and will make a deepening of the different forms of simulation and fraud in labor law ; In the third chapter we will focus on an analysis and comparative study of the different legislation of other countries concerning simulation and fraud that are related to employment; In the fourth chapter we analyze a rapprochement between the various principles infringed by the problem situation ;

(9)

ÍNDICE GENERAL.

PORTADA

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTOR

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

RESUMEN

ABSTRACT

ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN ... 1

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ... 1

SITUACIÓN PROBLEMÁTICA. ... 2

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ... 4

DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. ... 4

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. ... 4

OBJETIVOS. ... 4

Objetivo general. ... 4

Objetivos específicos. ... 5

IDEA A DEFENDER. ... 5

VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN. ... 6

Variable independiente. ... 6

Variable dependiente. ... 6

JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. ... 6

METODOLOGÍA. ... 8

RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS. ... 9

(10)

CAPITULO I ... 12

1 MARCO TEÓRICO. ... 12

1.1 EPÍGRAFE I: EL DERECHO LABORAL... 12

1.2 ANTECEDENTES GENERALES DEL DERECHO AL TRABAJO. ... 12

1.3 ANÁLISIS HISTÓRICO DEL DERECHO ADJETIVO Y SUSTANTIVO DEL TRABAJO EN EL ECUADOR. ... 13

1.4 EL DERECHO AL TRABAJO. ... 15

1.4.1 Definición del derecho al trabajo. ... 15

1.5 EL CONTRATO DE TRABAJO ... 16

1.5.1 Definición de Contrato de Trabajo. ... 16

1.5.2 Elementos constitutivos del Contrato de Trabajo. ... 17

1.5.2.1 Es un acuerdo de voluntades. ... 17

1.5.2.2 Para la ejecución de una obra o la prestación de servicios lícitos y personales………. ... 17

1.5.2.3 Actividades que las ejecutara bajo dependencia de quien contrata los servicios o la ejecución de las obras. ... 17

1.5.2.4 Actividades que ejecuta el trabajador por una retribución económica. . 18

1.6 SIGNIFICADO DEL DERECHO PENAL DEL TRABAJO. ... 18

1.7 EPÍGRAFE II: LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE EN EL DERECHO DE TRABAJO. ... 20

1.8 LA SIMULACIÓN LABORAL. ... 21

1.8.1 Simulación Lícita. ... 25

1.8.2 Simulación Ilícita. ... 26

1.8.3 La Simulación Ilícita o Absoluta. ... 26

1.8.4 La Simulación Relativa. ... 27

1.9 LA SIMULACIÓN EN EL CONTRATO LABORAL. ... 28

1.9.1 La Apariencia Jurídica. ... 30

(11)

1.10.1 Acuerdo simulador que encubre un acto laboral. ... 31

1.10.2 Actos validos que generan un resultado fraudulento. ... 32

1.10.3 El sujeto aparente como agente simulador. ... 33

1.10.4 La simulación en perjuicio de terceros ajenos al vínculo laboral. ... 34

1.11 EL FRAUDE LABORAL. ... 35

1.11.1 Elementos que determinan el fraude laboral. ... 40

1.11.2 La simulación y el fraude laboral en la legislación ecuatoriana. ... 40

1.11.3 La aplicación de la simulación y fraude a la ley en el campo laboral es distinta a la civil. ... 41

1.12 EPÍGRAFE III: LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE LABORAL EN EL DERECHO COMPARADO. ... 42

1.13 DELITOS LABORALES QUE ESTABLECE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DEL 2008. ... 42

1.14 ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN LABORAL Y PENAL DEL ECUADOR CON RESPECTO DE LOS DELITOS LABORALES QUE ESTABLECE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DEL 2008. ... 44

1.15 OTRAS LEGISLACIONES QUE TIENEN TIPIFICADO LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE LABORAL COMO INFRACCIÓN PENAL. ... 52

1.15.1 México. ... 52

1.15.2 España. ... 53

1.15.3 Perú…. ... 54

1.15.4 Argentina. ... 55

1.16 EPÍGRAFE IV: PRINCIPIOS VULNERADOS POR LA SITUACIÓN PROBLEMATICA. ... 56

1.17 EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A LA SEGURIDAD JURÍDICA. ... 58

1.18 EL PRINCIPIO PROTECTOR DEL TRABAJO. ... 61

1.19 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS. ... 62

1.20 EL PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD. ... 64

(12)

1.22 EL PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD LABORAL. ... 68

1.23 EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD. ... 70

1.24 EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD. ... 75

1.25 EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE. ... 76

CAPITULO II ... 78

2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA... 78

2.1 ENFOQUE. ... 78

2.2 MODALIDAD BÁSICA DE INVESTIGACIÓN. ... 78

2.3 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS. ... 78

2.4 POBLACIÓN Y MUESTRA. ... 79

2.4.1 Población y Muestra de la Investigación. ... 79

2.5 RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN. ... 80

2.6 VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER. ... 92

2.7 Conclusiones parciales del capítulo. ... 93

CAPITULO III ... 94

3 MARCO PROPOSITIVO. ... 94

3.1 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 94

3.2 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO. ... 100

3.3 CONCLUSIONES FINALES ... 101

RECOMENDACIONES ... 103

BIBLIOGRAFÍA

(13)

ÍNDICE DE TABLAS.

Tabla Nº 1 Población y muestra de la investigación. ...79

Tabla Nº 2.-Pregunta N° 1. ...81

Tabla Nº 3.-Pregunta N° 2 ...82

ÍNDICE DE GRÁFICOS. Gráfico Nº 1.-Pregunta N° 1. ...81

Gráfico Nº 2.-Pregunta N° 2. ...82

ÍNDICE DE ANEXOS.

(14)

1

INTRODUCCIÓN

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.

El tema de nuestra investigación se enfoca a hechos que históricamente se han venido suscitando entre empleadores y trabajadores específicamente, en las diferentes situaciones de fraude en las relaciones laborales, como una sostenida tendencia dirigida a evitar la aplicación total o parcial de la legislación del trabajo. Con frecuencia, se utiliza la simulación como instrumento para consumar el fraude.

La simulación se expresa respecto de la existencia misma de la relación laboral, la identificación del empleador, la responsabilidad patrimonial e incluso en el contenido y determinación de las condiciones de trabajo.

Como expresiones del fraude en la formación de la relación de trabajo, nos limitaremos principalmente al estudio de la simulación y fraude laboral.

El derecho del trabajo surge del conflicto social, es decir, no es el producto de juristas iluminados. De allí que su nacimiento y desarrollo han estado signados por constantes resistencias que hoy llegan a embestidas frontales dirigidas a descalificarlo como un instrumento de equilibrio en la sociedad y hasta proclamar o inducir la necesidad de su desaparición.

(15)

2

Por ello, desde sus orígenes y hasta ahora, el derecho del trabajo se vio obligado a establecer legislativamente normativas dirigidas a enfrentar la simulación y el fraude en orden a la existencia de la relación laboral, así como en cuanto a la titularidad de la misma como empleador y las responsabilidades patronales. Pese a lo anterior, en la práctica, siempre se dio una franja que en muchos casos fue importante, en la cual se daba, de hecho, un alejamiento del reconocimiento de la relación de trabajo.

Lo anterior identifica una constante lucha por acortar la distancia entre norma y realidad, por los repetidos intentos de eludir el cumplimiento de las normas de protección del trabajo subordinado.

El fraude laboral, por otro lado, comprende variados intentos actuales por desviar la identificación del empleador hacia terceros, con el agravante de que puede tratarse de sujetos sin ninguna capacidad de responder patrimonialmente por las obligaciones laborales.

También se orienta el fraude laboral a disfrazar, mediante simulaciones, las condiciones reales de trabajo, para limitar la cuantía de las prestaciones laborales e incluir en muchos casos auténticas renuncias de derechos de los trabajadores.

Revisados los repositorios de otra Universidades del Ecuador se ha encontrado que en la Universidad de las Américas, el Abogado alegre Acharan Felipe Andrés, presenta su tesis con el tema “Simulación Laboral” donde da a conocer

sobre las causas y efectos en la vulneración de los derechos de los trabajadores, por lo que con lleva la necesidad de realizar este estudio, para buscar una posible solución.

SITUACIÓN PROBLEMÁTICA.

(16)

3

las diferentes modalidades contractuales entre trabajadores y empleadores sin tomarse en consideración que la parte más débil de esta relación laboral es el sector obrero, por tal razón se han venido suscitando nuevas figuras en el derecho laboral, tales como el fraude y la simulación laboral, actos realizados de forma frecuente por quienes desean abaratar costos económicos en desmedró de terceros, como el trabajo no registrado, deslizando todo tipo de responsabilidad laboral en beneficios de sus propios intereses, especialmente en la clase empleadora, sin tener consideración que tanto la simulación y el fraude constituyen engaños, la doctrina determina que la simulación se configura por una apariencia de realidad que oculta la verdadera situación o actividad y en cambio el fraude se caracteriza por maniobras más o menos cautas para eludir obligaciones o perjudicar a otros, por tal razón la Asamblea Constituyente de Montecristi ha dispuesto la penalización y sanción del fraude y la simulación en materia laboral es así que los considera dentro de nuestro paradigma Constitucional (Carta Magna 2008) disponiendo que deben ser penalizados y sancionados de conformidad a la ley.

(17)

4

a su estabilidad, remuneración y todo tipo de beneficios laborales se encuentren atentados en perjuicio de los trabajadores, vulnerándose su derecho a la Seguridad Jurídica establecido en el Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.

Al no estar penalizado y sancionado el fraude y la simulación laboral en el Código Orgánico Integral Penal, no se puede aplicar de forma correcta lo dispuesto en el Art. 327 inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador; vulnerándose de esta forma el Derecho a la Seguridad Jurídica

DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.

 El objeto de Estudio: Procesos en Derecho Laboral.

 Campo de acción: El Fraude y La Simulación Laboral en la

Legislación Ecuatoriana.

 Lugar: Este trabajo se realizó en las Unidades Judiciales del Consejo de la Judicatura, Fiscalía General del Estado y Direcciones Regionales N° 4 del Ministerio de Trabajo (Decreto Ejecutivo N° 500) de la ciudad de Santo Domingo, Provincia Santo Domingo de los Tsáchilas, específicamente a los abogados en libre ejercicio de la profesión.

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.

“Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”

OBJETIVOS.

(18)

5

Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que determine una forma de penalización y sanción adecuada en casos de simulación y fraude en materia laboral, a fin de garantizar el Derecho a la Seguridad Jurídica.

Objetivos específicos.

 Fundamentación Jurídica y Doctrinariamente: Antecedentes generales del derecho al trabajo; La Simulación y el Fraude en el derecho de trabajo; Análisis del Derecho Comparado con otras legislaciones, Principios laborales vulnerados por la situación del problema;

 Establecer la necesidad de implementar una Normativa Jurídica en el Código Integral Penal por cuanto no estipula la penalización y sanción con respecto a la simulación y fraude en materia laboral, para dar cumplimiento a lo que dispone el Art. 327 inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador a fin de garantizar el derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica.

 Determinar los mecanismos para la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que determine una forma de penalización y sanción en casos de simulación y fraude laboral en nuestra legislación Ecuatoriana para dar cumplimiento a lo que dispone el Art. 327 inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador a fin de garantizar el Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica.

IDEA A DEFENDER.

(19)

6

parte final del Art. 327 inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador a fin de garantizar el Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica.

VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN.

Variable independiente.

Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que determine una forma de penalización y sanción en casos de simulación y fraude laboral.

Variable dependiente.

“Garantizar el cumplimiento a lo que preceptúa el inciso segundo del Art. 327

de la Constitución de la República del Ecuador, con el fin de garantizar el Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica”.

JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.

Este trabajo de investigación es importante científicamente en razón que la Constitución de la República del Ecuador que entro en vigencia a partir de su Publicación en el Registro Oficial el 20 de octubre del 2008, en el artículo 327 inciso segundo estipula que el fraude y la simulación en materia laboral se penalizaran y sancionaran de acuerdo con la ley.

De conformidad al Art. 82 de la Carta Magna, dispone que el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.

(20)

7

competentes; estas autoridades garantizaran su cumplimiento. Art. 11. 1 de la Carta Magna.

El Art. 172 de nuestra Norma Constitucional también dispone: Las juezas y jueces administraran justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.

El Art. 5 del Código de Trabajo estipula: Los funcionarios judiciales y administrativos están obligados a prestar a los trabajadores oportuna y debida protección para la garantía y eficacia de sus derechos.

(21)

8

Constitución de la República del Ecuador como norma suprema de este Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

METODOLOGÍA.

Modalidad de la Investigación: La investigación será Mixta, toda vez que se empleará un enfoque cualitativo y cuantitativo, cualitativo ya que se trata de un problema jurídico y se caracterizará por el predominio de la aplicación de métodos teóricos, sin embrago en la modalidad cuantitativa se aplicara métodos empíricos para la recolección de la información y su interpretación mediante modelos estadísticos y en el análisis de las modalidades se emplearan tablas y gráficos que faciliten su interpretación y base para la propuesta de investigación.

Tipo de Investigación: Predominantemente se realizara la investigación bibliográfica sobre la base de libros, revistas, monografías e información electrónica actualizados y de autores que se relacionan con el paradigma de investigación.

Métodos, técnicas e instrumentos: La metodología investigativa integrara métodos, técnicas e instrumentos en el proceso de investigación en el que predomina el método científico con sus faces esenciales, entre otros:

 La observación directa de los fenómenos jurídicos objeto de estudio

para identificar el problema.

 Generación de ideas y evaluación de los hechos y fenómenos en cuanto

a la coerción, sanción del fraude y simulación laboral.

 Evaluación de la posibilidad de que las preguntas científicas e ideas a

defender se materialicen y se concreten en la práctica.

(22)

9

Los métodos teóricos que se utilizaran en el desarrollo del trabajo de la tesis serán:

Inductivo-Deductivo: toda vez que partiremos del análisis de casos particulares de trabajadores que han sido afectados por estas malas prácticas realizadas por empleadores que no han demostrado ética moral, ni profesional, para luego generalizarlas para los trabajadores en general.

Histórico- Lógico: permitirá analizar científicamente los hechos, ideas del pasado, comparándolo con acontecimientos actuales.

Analítico-Sintético: Porque se realizara un análisis pormenorizado sobre la situación laboral de los trabajadores con respecto a la coerción y sanción del fraude y simulación laboral.

Los métodos empíricos serán la observación científica y la medición, el análisis documental y la validación por vía de expertos.

RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS.

La Tesis se encuentra desarrollada en una introducción y tres capítulos:

La introducción contiene un antecedente de la investigación, la situación problemática, la formulación del Problema, la delimitación del problema, la identificación de la línea de investigación, los objetivos tanto el general como los específicos, la idea a defender con las variables dependiente e independiente, la justificación del tema, la metodología aplicada en la investigación, el aporte teórico y la significación práctica de la presente investigación, un resumen de los capítulos de la Tesis.

(23)

10

derecho al trabajo, definiciones y más pormenores como el contrato, conceptos y elementos que lo constituyen; Realizare luego, en el segundo epígrafe un estudio más detenido y me profundizare a las diferentes formas de la simulación y el fraude en el derecho de trabajo en general y sus diversas formas en la legislación ecuatoriana; en el tercer capítulo realizare un análisis y estudio comparado con otras legislaciones con respecto a la simulación y el fraude en materia laboral y sus diferentes formas de sancionar y penalizar; En el cuarto capítulo analizaremos cada uno de los principios vulnerados por la situación del problema.

EL CAPÍTULO II, denominado Marco Metodológico, contiene la explicación de la metodología investigativa aplicada para la realización del trabajo de Tesis.

EL CAPÍTULO III, contiene el anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que determine una forma de penalización y sanción adecuada en casos de simulación y fraude en materia laboral para la aplicación del inciso segundo del Art. 327 de la Constitución de la República del Ecuador, a fin de garantizar el Principio Constitucional a la Seguridad Jurídica.

APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA.

Con la presente investigación se podrá constatar la necesidad de implementar en nuestra legislación ecuatoriana una normativa para penalizar y sancionar el fraude y la simulación laboral, en defensa de los derechos a los trabajadores y garantizar el principio a la Seguridad Jurídica de conformidad al Art. 327 de la Constitución de la República del Ecuador, como Norma Suprema del Estado, que entro en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial el 20 de octubre del 2008.

(24)

11

Integral Penal se Garantiza su perpetua vulneración e inaplicabilidad a esta disposición Constitucional.

(25)

12

CAPITULO I

1 MARCO TEÓRICO.

1.1 EPÍGRAFE I: EL DERECHO LABORAL

1.2 ANTECEDENTES GENERALES DEL DERECHO AL TRABAJO.

Ha tenido variadas derivaciones, muchas de estas con estudios circunstancialmente profundos comparados estrechamente a su lugar de origen. Lo cierto es que no puede ser de otra manera, considerando la multiplicidad de interpretaciones sobre las relaciones empleado-empleador y sus consecuencias para el derecho, como sobre el nacimiento y la existencia de los sindicatos y de todos estos actores relacionados con el Estado. De manera que la circunstancia original, y punto comúnmente uniforme en las principales legislaciones laborales es el momento que separa al trabajo como circunstancia con las peculiaridades de otras actividades distintas. (CARRILLO, 2009, pág. 123)

El Derecho Laboral continuamente va cambiando y se va ajustando a las necesidades socio-económicas propias del país y de la época; para mejorar el nivel de vida de las y los trabajadores y armonizar políticas-laborales entre el empleador y el trabajador, entonces debemos empezar por decir que la palabra trabajo proviene del latín trabis, que significa traba, dificultad, impedimento corporal que merece esfuerzo para alcanzar la realización de un propósito. Luego esta actividad identificada con claridad se accede en mérito del esfuerzo invertido, como decíamos, y por esto ésta tiene una valoración real en dinero o en bienes con la que se compensa.

(26)

13

El Derecho Laboral, en realidad, constituye una ciencia nueva, en la que, al decir de los jus-laboralistas, no se ha estandarizado aún una definición del Derecho del Trabajo, por cuanto ha venido vertiginosamente a contener más y más con el desarrollo incesante de la sociedad. Es así, que hoy abarca instituciones como el seguro social obligatorio, que no se refiere al trabajo en sí, sino más bien a la protección del trabajador frente a las contingencias que implica el trabajo.

Según Cabanellas dice que el Derecho Laboral es “Aquel que tiene por

finalidad la regulación de las relaciones jurídicas entre empresarios y trabajadores, y de unos y otros con el Estado, en lo referente al trabajo subordinado, y en cuanto atañe a las profesiones y a la forma de prestación de los servicios, y también en lo relativo a las consecuencias jurídicas mediatas e inmediatas de la actividad laboral” (Guillermo, 2005, pág. 120), El profesor mexicano Euquerio Guerrero manifiesta lo siguiente: “El Derecho del Trabajo

es la base de la cual derivan los derechos y obligaciones de trabajadores y empresarios”.

1.3 ANÁLISIS HISTÓRICO DEL DERECHO ADJETIVO Y SUSTANTIVO DEL TRABAJO EN EL ECUADOR.

El Ecuador no se quedó al margen de aquellos procesos sociales. Así, la clase obrera irrumpe notoriamente en la vida política ecuatoriana el 15 de noviembre de 1922, fecha en que acaece la matanza de obreros en Guayaquil durante el gobierno de José Luis Tamayo. Se desprende de la "Historia del Ecuador" que la situación económico-política era incierta en esos tiempos:

(27)

14

primera huelga general de trabajadores. El progreso económico del puerto sacaba a luz el conflicto social. (DIEZCANSECO, 1980, pág. 52)

Pero esa no fue la única manifestación sangrienta protagonizada por trabajadores que reclamaban reivindicaciones. El 13 de septiembre de 1923, peones de la Hacienda "Levito" de Tungurahua reclamaron más jornal y horas de trabajo legales, lo que provocó su destierro de la hacienda y el consecuente levantamiento indígena que terminó con un fatídico enfrentamiento entre militares e indígenas, muriendo un centenar de los últimos. Se utilizó como pretexto de la masacre la erradicación del comunismo en el país.

Continuaba el malestar social debido a la mala dirección del Estado en materia económica. Gonzalo Córdova se había posesionado como Presidente Constitucional de la República en 1924 y no se observaba ninguna intención real de cambio político, hecho agravado por la evidente dirección política del Banco Comercial y Agrícola en favor de sus inversiones e intereses particulares. Todos estos sucesos desembocaron en la conocida revolución juliana (9 de julio de 1925) protagonizada por jóvenes militares ecuatorianos. Durante las Juntas Militares y Provisionales de Gobierno que duraron hasta el 1 de abril de 1926, en que asumió la Presidencia Isidro Ayora, se podría decir que la administración juliana " dejó, quiérase que no, obras perdurables y una nueva concepción del Estado, en cuanto a su intervención en la vida económica y en la solución de los conflictos laborales". (DIEZCANSECO, 1980, pág. 58)

(28)

15

1.4 EL DERECHO AL TRABAJO.

1.4.1 Definición del derecho al trabajo.

Es necesario previamente antes de entrar al fondo de nuestro estudio del tema planteado de nuestra tesis es conocer y establecer la definición del Derecho del Trabajo para ilustrar este estudio, recurriendo a varios tratadistas como el profesor mexicano Euquerio Guerrero, para quien "El Derecho del Trabajo, es la base de la cual derivan los derechos y obligaciones de trabajadores y empresarios."

El Derecho del trabajo ha tenido algunas denominaciones, así: Legislación Obrera, Legislación Industrial, Legislación del Trabajo y Previsión Social, Derecho Económico, Organización Jurídica del Trabajo.

También el contrato de trabajo es aquel por el que una persona llámese servidor, dependiente, asalariado, obrero, empleado se pone a disposición o bajo dirección de otro sujeto, su propia fuerza de trabajo, en forma continua; a cambio de una compensación de contenido complejo, cuyo contenido principal se denomina salario, paga, merced, estipendio, retribución o similares. Mientras que para el catedrático español Pérez Botija, el Derecho del Trabajo es "El conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado a los efectos de la protección y tutela del trabajo". (MESSINEO, 1979, pág. 251)

(29)

16

De lo analizado llegamos a definir al Derecho del Trabajo como: El conjunto de normas y principios que regulan las relaciones entre trabajadores y empleadores, sus modalidades y condiciones del trabajo. Ciencia que con criterio social, vela por la justicia en las relaciones de trabajo.

De las numerosas definiciones que sobre el derecho del Trabajo podemos encontrar con los tratadistas, señalaremos la que adopta nuestro Código del Trabajo en su artículo 1 que dice: “Los preceptos de este Código regulan las

relaciones entre empleadores y trabajadores y se aplican las diferentes modalidades y condiciones de trabajo.”

1.5 EL CONTRATO DE TRABAJO

1.5.1 Definición de Contrato de Trabajo.

El Código del Trabajo en su artículo 8 dice: “Contrato individual.- Contrato

individual de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre”. (Codigo de Trabajo, 2005, pág. 4)

Según el tratadista Nelson Maza, dice que: “Contrato Individual es el convenio

en virtud del cual una persona se compromete para con la otra u otras a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo una dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la Ley, el contrato individual o colectivo de trabajo o por la costumbre”. (MAZA, pág. 9)

Según el diccionario del Jurista Guillermo Cabanellas, el contrato individual de trabajo es definido de esta manera “aquel que tiene por objeto la prestación

(30)

17

Otra de las definiciones doctrinarias se puede decir que “El contrato de trabajo

es el origen y el permanente fundamento de las obligaciones reciprocas entre trabajador y empresario…”. (LASTRA, 2013, pág. 6)

1.5.2 Elementos constitutivos del Contrato de Trabajo.

1.5.2.1 Es un acuerdo de voluntades.

Por tanto es consensual, y las partes tienen libertad absoluta para establecer las condiciones del contrato.

1.5.2.2 Para la ejecución de una obra o la prestación de servicios lícitos y personales.

Es decir, actividades válidas y permitidas por la ley. Acciones que las deben realizar en forma personal y directa el trabajador, la prestación de servicios supone la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad laborativa, esto es, su fuerza o capacidad de trabajo; se perfecciona por el hecho real de su cumplimiento, de la entrega efectiva de la prestación laboral, no el mero acuerdo de las partes, es por esta razón que la doctrina le llama contrato-realidad (CARHUATOCTO, 2010, pág. 38).

1.5.2.3 Actividades que las ejecutara bajo dependencia de quien contrata los servicios o la ejecución de las obras.

(31)

18

1.5.2.4 Actividades que ejecuta el trabajador por una retribución económica.

Como contraprestación a los servicios realizados, por una remuneración que debe ser fijada por el convenio directo de las partes, por las regulaciones de la ley, o en caso de existir contratos colectivos y por la costumbre del lugar, como frecuentemente sucede en el caso de los empleados de la industria de la construcción o del servicio doméstico.

Como efecto legal se debe recordar que la jurisprudencia y los tratadistas han reconocido que, si faltare alguno de estos cuatro elementos constitutivos de la relación laboral, se podrá argumentar que no existe contrato de trabajo, ya que es fundamental la coexistencia de estos cuatro elementos para la validez del vínculo laboral. (LOPEZ D. J., 2013, pág. 29)

1.6 SIGNIFICADO DEL DERECHO PENAL DEL TRABAJO.

El Derecho Laboral y con el Derecho Penal del Trabajo no puede entenderse solo como fruto de la lucha obrera frente a los propietarios de los medios de producción; debe ser también contemplado como un espacio jurídico que circunscribe el ámbito del conflicto laboral y que permite dirimir, recurriendo a reglas previsibles, las controversias surgidas en ese ámbito. Cierto que refleja un amplio catálogo de derechos de los trabajadores lo que no debe ser desconocido por ningún análisis, pero no lo es menos que se impone también como exigencias horizontales de los propietarios industriales: la constitución de reglas de juego común entre empleadores y la posibilidad general y homogénea de prever el alcance y el contenido de las controversias con los trabajadores no hacen más que establecer condiciones más transparentes del mercado de protección industrial, y en este sentido representan también un avance para los empleadores. (ABRAMOVICH, 1994, pág. 56)

(32)

19

vigente en la actualidad de la expresión, el conjunto de preceptos penales (criminales) creados para garantizar la efectividad de las normas declarativas y ordenadoras destinadas a tutelar a los trabajadores. (Zapatero, 1988, pág. 10) El orden jurídico del estado es uno solo. Aunque se manifieste a través de regulaciones referentes a muy diversas materias y aunque las normas concretas se agrupen en distintos cuerpos legales.

Es lógico suponer entonces que todas las ramas del Derecho tengan entre si vinculaciones más o menos estrechas, aun cuando hayan desarrollado ampliamente sus propios principios y conceptos. Ningún Derecho forma un sistema aislado y totalmente autónomo; al contrario es parte de un sistema que se integra armónicamente.

En cuanto al Derecho Penal, en concreto, ya se ha dicho anteriormente que está en su naturaleza el garantizar determinados bienes jurídicos; pero tales bienes están además regulados por otras ramas del derecho y aun garantizados simultáneamente por otro Derecho, además del Penal. Esto determina la existencia de áreas comunes, pongamos por caso entre el Derecho Penal con el Derecho Civil, o con el derecho Administrativo, o con el Derecho Laboral. (GOMEZ, 2009, pág. 42)

CONCLUSIÓN:

(33)

20

1.7 EPÍGRAFE II: LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE EN EL DERECHO DE TRABAJO.

Tanto la simulación como el fraude constituyen engaños. La simulación se configura por una apariencia de realidad, que oculta la verdadera situación o actitud. El fraude se caracteriza por maniobras más o menos cautas para eludir obligaciones o perjudicar a otros. El Código Civil argentino expresa que hay simulación "cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten" (art. 955).

(34)

21

En tal sentido, el Art. 14 de la Ley del Código de Trabajo Argentino dispone: “Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación

o fraude a la ley laboral, sea aparentado normas contractuales no laborales, interposiciones de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedara regida por esta ley”

1.8 LA SIMULACIÓN LABORAL.

Una de las figuras jurídicas que establece la Constitución de la República del Ecuador a ser penalizada es la simulación laboral, la simulación dentro del ámbito laboral puede tener varias connotaciones a analizar, para iniciar con la definición de los que es la simulación he considerado conveniente citar al Dr. Gustavo Labatut que al respecto manifiesta:

“Simular en términos generales, es suponer una relación jurídica inexistente,

más concretamente la simulación constituye un caso en que existe contradicción entre lo querido y lo declarado.” La simulación es un término

jurídico empleado para la demostración aparente de un acto o contrato jurídico, ya sea inexistente o que tenga una naturaleza distinta a la que se muestra. Como indica el autor existe una clara contradicción entre lo querido y lo declarado, lo querido es el motivo por el cual se realiza la simulación que puede tener diversos motivos. (LABATUT, 2006, pág. 223)

“FRAUDE POR MEDIO DE SIMULACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO:

(35)

22

A breves rasgos indicaré los casos de simulación de los cuales si existe regulación actual, uno de ellos está por ejemplo la simulación de relación laboral con iniciación de un proceso judicial con el objeto de perjudicar a un tercero acreedor, en tal caso al ser preferentes los derechos del trabajador pueden incluso pedir la cancelación del embargo que haya intentado el tercero acreedor para recuperar su crédito, este es el caso más generalizado que da la doctrina como ya profundizaré más adelante.

Otro caso es dar la apariencia de un contrato civil a un contrato de trabajo, mediante la simulación del contrato de servicios profesionales mediante la exigencia de facturas por parte del empleador al trabajador, lo cual está indicado en el Mandato Constituyente Nro. 8. Ambos casos son los más relevantes de la simulación en el ámbito laboral, pero de los dos, solo el primero, esto es la simulación de un contrato laboral para perjudicar a un tercero acreedor se encuentra regulado como delito de colusión que se puede perseguir en la vía civil y luego en acción penal.

José Manuel Lastra indica al respecto que la simulación de un contrato laboral dándole la apariencia de una figura civil o mercantil: “Sin embargo, tal parece que esto no ha sido suficiente para evitar que auténticas relaciones laborales sean contratadas por la vía civil o mercantil, circunstancia que va en detrimento del trabajador, la seguridad social y compromisos fiscales que se eluden”.

(LASTRA J. M., 2005, pág. 13)

(36)

23

adicionales como decimotercera y decimocuarta remuneración, vacaciones pagadas, horas de trabajo suplementarios y extraordinarios, pago de indemnizaciones por despido intempestivo, pues no hay esta figura en el contrato de prestación de servicios profesionales de naturaleza civil, a más de que los empleadores simulan cartas de renuncia, entre otras situaciones que suceden en el ámbito laboral cotidiano.

“Lo curioso es que celebran contratos de prestación de servicios profesionales

con personas que no tienen esa condición, y por lo tanto no cuentan con algún carnet o registro profesional, indispensable para celebrar un contrato de tal naturaleza. Sumado a lo anterior, en la mayoría de los casos del puesto de trabajo en cuestión no requiere ser muchas de las veces ser desempeñado por un profesional, como el caso de secretarias, asistentes, vendedores, etc.

En realidad se trata de una simulación de un acto jurídico, cuyas consecuencias legales perjudican principalmente al patrón, pues los derechos de los trabajadores son irrenunciables y de no acreditar la naturaleza civil del servicio, deberá cubrir los que dejó de pagar, con distintos recargos, por serle imputable”. (BUENUNNA, 2013, págs. 168-169)

Los derechos de los trabajadores son irrenunciables, por ende no pueden ser menoscabados por medio de la simulación, lo cual conlleva a una gran responsabilidad de parte del juzgador que tiene que distinguir los elementos que configuran la relación laboral, en primer lugar la prestación de servicios profesionales se requiere de título profesional, pero incluso ello no es determinante pues el Código del Trabajo también reconoce el empleo privado que es de carácter intelectual.

(37)

24

lo cual es contratado con toda libertad en cuanto a la forma en que puede llevar a cabo su cometido sin que exista horarios y subordinación ante el cliente, lo cual no quiere decir que el Abogado incumpla con la voluntad de sus clientes, sino que es una prestación más libre y de carácter completamente civil, la contraprestación es el pago de honorarios, los mismos que no se pagan mensualmente como lo es en el caso de la remuneraciones propias de la relación laboral.

Otro caso en que puede haber relación de dependencia de un profesional, es cuando al Abogado se lo ha contratado en una entidad privada o pública para que desempeñe el cargo de Asesor Jurídico, en este caso hay relación de dependencia y por tanto una relación de trabajo. Lo indicado son los principales casos de simulación aunque pueden haber más conductas que se puedan incluir en esta figura jurídica.

Se puede concluir que la palabra simular proviene del latín simulare que significa representar algo, fingiendo o imitando lo que no es. Para el laboralista venezolano Dr. Oscar Hernández Álvarez en su obra la Flexibilización del Trabajo, define a la simulación: “Al acto mediante el cual las partes declaran

una voluntad aparente y ficticia que oculta un negocio verdadero, el cual corresponde a su voluntad real no declarada”. El mismo Ius- Laboralista en su

publicación La Flexibilización del Trabajo, considera que es el trabajo oculto que sin ser ilícito se oculta a la administración, con el objeto de no pagar impuestos o de reducir las cotizaciones de la seguridad social. En algunos casos con el propósito de eludir las reglamentaciones que regula la duración del trabajo o las condiciones de empleo. Que este “trabajo oculto” se ha hecho

extensivo al trabajo precario en América perjudicándose a la clase trabajadora. Es toda operación en virtud de la cual se crea una situación jurídica aparentemente que difiere de la situación jurídica verdadera, producto de la concurrencia de determinadas circunstancias adversas a los intereses patrimoniales de las partes contratadas.

(38)

25

contractuales que genera la relación laboral, En palabras de Carbonnier es “El negocio simulado es una especie de mentira que conviene a los contratantes”

(COMPAGNUCCI, 1992, pág. 311) Siguiendo a Ferrara, señalaremos que la simulación es la declaración de un contenido de voluntades no real emitida en forma consciente y de común acuerdo entre las partes con la finalidad de crear la apariencia de un negocio jurídico que no existe (simulación absoluta) o es distinto al que realmente se llevó a cabo (simulación relativa) De lo expuesto, podemos inferir que son tres los elementos que integran la simulación. (COMPAGNUCCI, El negocio Juridico, 1992, págs. 314-315); (Cfr LOHMANLUCA DE TENA, 1992, págs. 364-368); (CORONEL, 1989, págs. 23-25)

1.- El acuerdo simulatorio, cuyo objetivo es producir un acto simulado; elemento que suele denominarse contradeclaración o declaración secreta.

2.- El propósito de hacer incurrir en error o engaño a terceros.

3.- La discordia consiente entre lo declarado y lo querido.

La simulación es una de las practicas a las que más recurren los empleadores para evadir, obstruir o impedir la aplicación de los derechos laborales, para Francisco Ferrara la simulación es “….una mentira consciente para engendrar en los demás una ilusión falaz; de un disfraz.” (FERRARA, 1926, pág. 60), entre estos podemos mencionar.

1.8.1 Simulación Lícita.

(39)

26

En conclusión es cuando no con lleva un perjuicio a un tercero es considerada como licita, es decir que no atenta contra un bien jurídico protegido, pero lleva implícita su nulidad, pues su causa no es real sino aparente o incluso inexistente, por ello ocurre que civilmente el acto estaría viciado de nulidad, siempre y cuando la misma sea declara judicialmente.

1.8.2 Simulación Ilícita.

Es maliciosa, cuando tiene por fin perjudicar a un tercero u ocultar la transgresión de normas imperativas, o las buenas costumbres, por ejemplo: indemnización con valores no reales, pago de las remuneraciones menores al mínimo legal.; en conclusión se requiere que haya la Afectación Patrimonial a un tercero.

1.8.3 La Simulación Ilícita o Absoluta.

De lo indicado es necesario reflexionar sobre lo siguiente: “no celebrar negocio

alguno (simulación absoluta) o celebrar otro distinto al aparente (simulación relativa). (JURIDICA, 1994, pág. 6217)

La simulación absoluta conlleva aparentar un negocio jurídico que en realidad nunca llego a darse por ejemplo simular una relación laboral que en la realidad no existe con el objeto de perjudicar a un acreedor.

El acto simulado es inexistente en el fondo, y por tanto no produce efectos jurídicos una vez descubierta la simulación, pero este tipo de engaño puede haber producido ya un perjuicio a un tercero.

Lo indicado en el ámbito laboral podría darse cuando el empleador simula una carta de renuncia.

“la simulación es absoluta cuando la voluntad declarada no corresponde a

(40)

27

modificar o extinguir una relación jurídica. El negocio se limita a una forma vacía destinada a engañar al público, es un fantasma”. (FERRARA, LA

SIMULACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS, 1926, pág. 191)

1.8.4 La Simulación Relativa.

Al respecto de la simulación relativa Francisco Ferrara indica:

“..Los que se celebran representando, fingiendo, aparentando o imitando una cosa que no es.” (RIO, 1935, pág. 472).

La simulación relativa consiste en una forma más compleja que la simulación absoluta pues en ella se altera la naturaleza de un negocio real, por tanto existen algunos puntos a considerar: un negocio aparente y fingido, y un negocio real y oculto; por ejemplo:

1.- Se realizó un negocio bajo un contrato de trabajo, para beneficiarse alguna de las partes determinadas que la ley concede al trabajador o al empresario.

2.- Por otro lado, cuando de verdad existe un contrato de trabajo, es decir una relación laboral entre el trabajador y el empresario, y se realiza otro negocio jurídico, normalmente para evitar costos a la Seguridad Social.

(41)

28

1.9 LA SIMULACIÓN EN EL CONTRATO LABORAL.

Ampliando aquí las consideraciones generales ya expuestas con respecto al Derecho Laboral en su conjunto, corresponde decir que la simulación en el contrato de trabajo constituye uno de los problemas de más difícil resolución práctica, dadas las diversas situaciones que pueden plantearse; pues en muchos casos derivan tanto del estado de necesidad en que se encuentra el trabajador como de la situación precaria en la cual se desenvuelven muchas empresas, imposibilitadas de soportar las cargas sociales, cada día más exorbitantes.

Es frecuente que los trabajadores simulen contratos de locación de obra para prestar sus servicios, principalmente los sábados y domingos, para obtener así un empleo fijo como una retribución que aumente sus a veces magros ingresos: en otras, el trabajador se ve en la necesidad de desempeñar dos empleos, figurando en uno como efectivo, cumpliendo en relación con él las obligaciones legales, en tanto que el otro le permite obtener un complemento para sus ingresos; para ello simula una prestación de servicios no subordinada. De la misma manera, el patrono o empresario aumenta su producción o rendimiento utilizando los servicios de trabajadores en horas fuera de su jornada normal de trabajo, y no aplicándoles el régimen laboral común; dividen entonces con aquél los importes que resultan de los beneficios obtenidos por el incumplimiento de las normas legales.

Lo grave en esta materia es que ambas partes se confabulan para obtener ventajas parciales, con riesgos físicos o legales como compensación. Al trabajador lo guía la necesidad o el afán de mayores ingresos; al empresario lo mueve el eludir las cargas económicas derivadas de ciertas leyes laborales; Siendo así la simulación “….una declaración engañosa, falsa y una voluntad cierta pero oculta, no manifiesta”. (GARFIAS, 1996, pág. 392)

(42)

29

éste se le da una determinación y naturaleza distinta a la real: c) en relación a la categoría del trabajo, cuando acepta el trabajador figurar en calidad distinta a la real, por ejemplo, de viajante libre, siendo en realidad subordinado o estando en relación de dependencia; d) respecto al salario, que puede simularse dándole la apariencia de comisión, gratificación o pago de precio.

Si bien la simulación, por lo general, se celebra con el claro objeto de provocar un engaño específico a los terceros que se relacionan con alguno de los contratantes, de ahí no tiene por qué concluirse a priori una intención fraudulenta.

Las teorías sobre la apariencia y la simulación constituyen, sin lugar a dudas, una materia íntimamente vinculada al Derecho civil. Es dicha parcela jurídica la que no sólo ha regulado estas figuras, sino que además es la que mayores contribuciones doctrinarias ha efectuado sobre la materia. En el Derecho del Trabajo, por el contrario, si bien es cierto que los problemas de simulación adquieren señales muy características, la verdad es que los aportes que se efectúan al respecto han estado tradicionalmente relegados a una fructífera elaboración jurisprudencial, sin que se haya logrado alcanzar, hasta ahora, el mismo correlato en el ámbito normativo o doctrinario.

En efecto, en el ordenamiento laboral ha existido una sistemática conducta de la jurisprudencia que desde temprana época ya sea por aplicación de las reglas generales del Código del Trabajo, o como una forma de hacer privilegiar la equidad han venido sancionando una serie de figuras fraudulentas.

(43)

30

simulación indica que “Exige simplemente que se otorgue, es decir que se

establezca o se estipule un contrato simulado, y que con ello se cause un perjuicio a otras personas, perjuicio que por las razones aducidas ha de ser de índole patrimonial”. (RIVACOVA, 1989, pág. 47)

1.9.1 La Apariencia Jurídica.

El Estatuto de los trabajadores indica que se presumirá existente el contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél. Es decir el contrato de trabajo se presume si cumple los requisitos del mismo, independientemente del nombre con que las partes lo identifiquen. Uno de los presupuestos filosóficos de la obligatoriedad atribuida a los actos jurídicos, es la identidad que regularmente se produciría entre la voluntad interna y la voluntad declarada, entre el estatus jurídico que se pregona y el que realmente se ostenta en la práctica. Por ello, la vinculación entre cualquier acreedor y deudor tiene como principal efecto el desarrollo regular de lo pactado, debido a que no existe contradicción entre apariencia y realidad, entre el elemento volitivo y la actuación propiamente tal.

Julio Grisolia manifiesta que por excepción, puede suceder que la apariencia no se armonice exactamente con la realidad. Ya sea por una actitud deliberada, por la concurrencia de un vicio en el consentimiento otorgado por las partes contratantes por lo general, error o dolo, o simplemente por la falta de cumplimiento en alguna de las formalidades propias de todo contrato, nada impide que se cree una situación ficticia que genera una determinada idea o aspecto que no tiene respaldo efectivo con lo que ocurre en la realidad.

(44)

31

ocupar la posición jurídica de otra, aparentando una condición que en la realidad no ostenta. (GRISOLIA, 2012, pág. 52)

Dicha divergencia puede tener su origen en un hecho externo a las partes o, lisa y llanamente, en razón de un acuerdo específico en tal sentido, ya que, en este último caso, las personas involucradas en un acto simulador desean mantener en reserva la verdadera naturaleza del acto, o de los sujetos que lo han llevado a cabo.

Dicha reserva, en principio, no tiene porqué ser considerada ilegítima, toda vez que, de conformidad con el principio de libertad de forma, las partes pueden ejecutar cualquier acto jurídico que deseen, siempre y cuando se ajuste a las reglas generales que establece el ordenamiento legal.

1.10 SUPUESTOS DE SIMULACIÓN.

Desde una perspectiva amplia, la jurista Nelly Chávez, revela que simulación en la figura del empleador puede obedecer, a lo menos, a cuatro esquemas posibles. (CHÁVEZ, 2005, pág. 43)

1.10.1 Acuerdo simulador que encubre un acto laboral.

Un acuerdo simulatorio es “….aquel que contiene una declaración de voluntad

no real, hecha en forma consciente y de acuerdo entre los contratantes, para producir la apariencia de un acto jurídico que no existe o es distinto del que realmente se ha llevado a cabo,…” (ETCHEBERRY, 1997, pág. 390), por lo

(45)

32

eludir el cumplimiento de determinadas leyes laborales, por parte del empleador. No obstante, y a pesar de la concurrencia de la voluntad simuladora de ambos contratantes, lo cierto es que la eficacia real de esta hipótesis resulta bastante improbable dentro del ámbito laboral, toda vez que el carácter irrenunciable de las normas del Código del Trabajo hace casi imposible prefigurar una situación engañosa, pero lícita, en que se encubran o renuncien determinados derechos.

1.10.2 Actos validos que generan un resultado fraudulento.

Una segunda posibilidad, muy unida a la anterior, es que las partes realicen un contrato disimulado formalmente válido, pero de carácter ilícito, que se opone a las normas Substantivas del ordenamiento laboral. En esa hipótesis se encontrarían, por ejemplo, la celebración de un Contrato de prestación de servicios con un menor de dieciséis años; o cuando el trabajador se ve obligado a aceptar condiciones contractuales que no se compadecen con la realidad, ya sea en cuestiones relativas a la remuneración, antigüedad, o a otros elementos propios del negocio jurídico - laboral, que terminan distorsionando la figura del contratante.

Hay que tener presente, que en estos casos no existe error o un falso concepto del acto específico que se celebra. Muy por el contrario, las partes, ya sea forzada por la actuación de una de ellas o por un acuerdo bilateral, llevan a cabo una simulación fraudulenta destinada a quebrantar normas imperativas del ordenamiento jurídico. Y eso, sencillamente, constituye un fraude de ley. En este caso, por tanto, no es que haya duda sobre la identidad del sujeto, sino que existen elementos que afectan la validez de la caracterización empleadora.

“Las principales maneras de engañar son dos: la primera es cuando se hace

(46)

33

disimulación como en algunos conceptos modernos de estafa”. (GARRAUD,

1913, pág. 252)

1.10.3 El sujeto aparente como agente simulador.

Un tercer caso, de bastante ocurrencia en el ámbito del Derecho del Trabajo, es el relativo a la celebración de un contrato laboral entre un trabajador y un empleador aparente, que simula tener la titularidad de la actividad empresarial. Dicho supuesto presupone una actitud simulada o encubierta del verdadero acreedor de trabajo, y generalmente se verifica, entre otras posibilidades, mediante la intervención de un testaferro incapaz de solventar las deudas derivadas de la prestación de servicios, o incluso, mediante la creación de entes artificiales que pretenden disimular la responsabilidad del titular.

El ficticio empleador, en estos casos, resulta ser un simple intermediario, ya que el verdadero receptor de los servicios prestados por el dependiente es un tercero que no interviene formalmente en la celebración del acto, encontrándose oculto ante terceros. La creación de una estructura empresarial artificial le permite justamente eludir la aplicación de las normas laborales.

El trabajador, por su parte, no sólo ignora la situación real, sino que además, muchas veces, se le disfraza con una apariencia determinada, siendo muy difícil establecer la exacta identidad del empleador responsable. En este supuesto se encontrarían, entre otros, las seudo subcontrataciones, la cesión ilícita de trabajadores, o las figuras vinculadas a lo que doctrinariamente se conocen como el empresario oculto. En todos estos casos, la realidad deja al descubierto una interposición fraudulenta que deriva en un incumplimiento de las obligaciones laborales. (…En derecho antiguo, diversas máximas y aforismos hicieron referencia de esta figura: Simulata nullius momento sunt (Las cosas simuladas no tienen valor); actus simulatus nullius est momento (El acto simulado no tiene validez); Acta simulata…veritatis substantiam mutare

(47)

34

1.10.4 La simulación en perjuicio de terceros ajenos al vínculo laboral.

La última alternativa que se puede dar en la práctica laboral es que exista una simulación del contrato de trabajo en fraude de los acreedores de uno de los contratantes. Ya sea el empleador, o incluso el propio trabajador, desean expresar hacia el exterior una determinada situación patrimonial a objeto de evitar ejecuciones o cumplimientos forzados de sus deudas. No es que se quieran burlar los derechos del trabajador, o el cumplimiento de las leyes laborales, simplemente se desea proyectar una imagen determinada hacia terceros extraños al contrato de trabajo.

En esa situación se encontraría, por ejemplo, un trabajador condenado al pago de pensiones alimenticias, el cual, para sustraerse de esta ejecución, simula un monto de remuneración inferior al efectivamente obtenido, o la encubre bajo otro título jurídico como podría ser la compraventa o los honorarios profesionales.

Sin embargo, la fuerza de la normativa laboral, así como de otros preceptos de evidente naturaleza pública, hacen muy difícil la generación de efectos válidos en este tipo de actuaciones.

Al existir un fraude en relación con terceros, la ilicitud igual se produce, aun cuando se dé fiel cumplimiento a los derechos y obligaciones que nacen del vínculo laboral. La presunción de existencia del contrato de trabajo no sólo se produce en lo que respecta al fuero interno de los contratantes, sino que ella también debe ser capaz de desplegar todos sus efectos a despecho de las convenciones privadas de las partes. Por lo demás, el ordenamiento también busca proteger el patrimonio como garantía común de los acreedores, razón por la cual no resulta admisible este tipo de prácticas.

(48)

35

administrativos, y en cuya virtud los sujetos de la relación jurídica de trabajo se encuentran impedidos de realizar determinado tipo de actos, afectando la licitud o validez de los mismos. De igual forma, la simulación se realiza con el evidente propósito de acogerse a un Régimen de protección o privilegio que la legislación laboral garantiza a cada una de las partes de la relación de trabajo, lo que puede vulnerar los derechos de las y los trabajadores. (CHÁVEZ, 2005, pág. 57)

1.11 EL FRAUDE LABORAL.

Otra figura a implementar es el fraude en materia laboral, que al respecto no hay regulación actualmente tanto en el Código de Trabajo como en el Código Orgánico Integral Penal, por eso me referiré a la figura genérica del fraude como delito contra el patrimonio de las personas, para iniciar de lo que fraude se puede partir con lo indica Carlos Onecha Santamaría “ en la evolución de la

criminalidad se observa la tendencia a la disminución de los delitos cometidos por medios violentos, siendo sustituidos por otros artificios cuyo denominador común es la inteligencia puesta en servicio de fines criminales…”. (ONECHA,

2013, pág. 27)

El Dr. Manuel Ossorio en su Diccionario Jurídico anteriormente mencionado señala que FRAUDE es el engaño, abuso, maniobra inescrupulosa. El fraude a la ley es causa de nulidad de los actos jurídicos. Acción contraria a la verdadera y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete. El fraude a la ley se configura cuando se intenta amparar un resultado contrario a una ley laboral apelando a otra de marco general bajo la cual se realiza un negocio indirecto, con el que se logra burlar la finalidad de la norma laboral. En esta conducta, el Derecho laboral reacciona declarando nulo dicho acto y aplicando la norma de orden público o imperativo que intento ser eludida.

(49)

36

actos, sería un contrasentido, pues no se puede concebir que el Derecho proteja a los trabajadores y a la vez permite que vulnere sus derechos. (ALBALADEJO, 1993, pág. 221), El tratadista venezolano Oscar Hernández Álvarez determina que el patrono, prevalido de su situación de superioridad frente al trabajador, hace que este acepte la relación laboral que los vincula a ambos, se le dé una calificación distinta, o declara haber recibido pagos o beneficios que no recibió. Entre las principales prácticas de encubrimiento o de fraude laboral encontramos: la compraventa mercantil, el contrato de transporte, el contrato de arrendamiento, el contrato de servicios, prestación de trabajo dentro de las cooperativas conformadas por trabajadores y otros.

Acto tendiente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o terceros. El fraude laboral no es otra cosa que la expresión concreta de la denominada flexibilidad de hechos, impuesta por el capital en defensa de sus intereses y en perjuicio de los trabajadores, ejemplo: el patrono no afilia al Seguro Social al trabajador, el empleador falsifica documentos con la intensión de cubrir pérdida; el trabajador también puede cometer fraude, por ejemplo: entrega un certificado de reposo sin estar enfermo, llega al trabajo, timbra y se va.

Heriberto A. Bussi- Néstor Corte, en la obra Manual del Delegado Gremial consideran tres formas o modalidades de cometer el fraude laboral:

a.- Al iniciarse la relación laboral, ejemplo: El contrato eventual o transitorio cuando en realidad es permanente, el menor no calificado y se lo contrata como aprendiz, celebración de contratos sucesivos de plazos determinados.

b.- Durante el curso de la relación laboral, ejemplo: Suscripción de papeles en blanco, liquidación de remuneración sobre bases falsas.

(50)

37

En el curso de Maestría en Derecho del Trabajo en la Universidad de Guayaquil, el Maestro Chileno Dr. Emilio Mogrado Valenzuela, manifestó que es el empleo encubierto que se produce cuando un empleador considera a una persona que es un empleado como si no lo fuese, con el fin de ocultar su verdadera condición jurídica. Y se lo hace a través de la utilización de acuerdos civiles o comerciales perjudicando el interés del trabajador. El falso trabajo por cuenta propia, la falta de subordinación, la creación de cooperativas de trabajadores como un sistema de suministros de trabajadores.

Frente a esta situación del fraude y la simulación laboral, se señala que: “Para

verificar si existe o no una relación de trabajo es necesario guiarse por los hechos, y no por la denominación o forma que las partes le hayan dado. Por eso, se dice que la existencia de una relación de trabajo depende si se han satisfecho o no ciertas condiciones objetivas, y no de la manera como cada una de las partes o ambas califiquen la relación entre ellas.

En otras palabras, lo que cuenta es aquello que se conoce en derecho como le Principio de Primacía de la Realidad” (Palavecino, 2006, pág. 8). Nuestra Constitución vigente en el artículo 327 en su parte pertinente sostiene: “El

incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y se sancionarán de acuerdo con la ley”. En relación conexa con el artículo 37 del Código del Trabajo al referirse a la regulación de los contratos, textualmente dice: “Los contratos de trabajo

están regulados por las disposiciones de este Código aún a falta de referencia expresa y a pesar de lo que se pacte en contrario”.