FUENTES DEL DERECHO PÚBLICO 1 Fuentes Formales

La Ley

Ésta es la primera fuente formal. no sólo del derecho público, sino de todo el derecho objetivo, en la inmensa mayoría de las sociedades humanas, debido a que todas las demás instituciones, como la jurisprudencia, encuentran en la mayoría de los casos , como base de la sustentación, a la ley. La ley se conceptúa como la norma jurídica dictada y promulgada por el poder público

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a través de un proceso previa y claramente determinado, y mediante el cual, se crean reglas de conducta de observancia general.

La ley como fuente del derecho debe reunir dos requisitos fundamentales: el material y el formal. El primero se traduce en que una ley, para que pueda tener tal carácter, debe ser general, impersonal y abstracta. La generalidad significa que la ley debe expedirse para ser aplicada a todos los actos de conducta humana que queden dentro de los supuestos de esa ley, en un lugar y momento determinados. En otras palabras, no es posible concebir a una ley particular o privativa. Así no podría en ningún momento ser definida como una ley, por carecer de uno de sus elementos mas esenciales que es la generalidad.

Asimismo, una ley, para tener tal carácter, debe ser impersonal, lo cual significa que no puede aplicarse a una o a unas personas previamente determinadas por la ley, sino que al expedirse deberá aplicarse a todas las personas cuya situación concreta pueda quedar comprendida en los supuestos señalados por la misma ley.

En cuanto a la abstracción, que es también un requisito fundamental de toda ley, se puede expresar que una ley cuando se expide, es para regir un número indeterminado de casos y situaciones. En consecuencia si una ley se expide para regular ciertos casos, o un número determinado de casos, sería una ley concreta, lo cual resultaría contrario a la naturaleza fundamental de toda ley.

El Reglamento

Este acto gubernativo de muy amplia cobertura y características especificas y distintivas de otros actos de gobierno, constituye una fuente muy importante de todo el derecho público. Se define como el acto administrativo, pero de carácter general, impersonal y abstracto, por medio del cual se regulan formas de conducta de las personas pertenecientes a determinado grupo social.

El reglamento es un acto administrativo, porque a diferencia de la ley que es expedida por el poder legislativo de un Estado, aquel es creado por poder ejecutivo. Por lo tanto en cuanto a su proceso de elaboración. La ley 3l reglamento sin totalmente diferentes, pero en cuanto a su aspecto material, esto es, en su contenido específico hay una gran semejanza entre estas dos fuentes del derecho público, ya que ambos ordenamientos tienen la característica de ser generales, impersonales y abstractos.

El reglamento tiene las siguientes características que lo distinguen y asemejan con la ley:

a. Es un acto unilateral, como, lo es la ley, ya que surge la manifestación de la voluntad de los órganos del Estado, sin que sea necesario, en consecuencia, contar con el consentimiento de los particulares a quienes se les va a aplicar.

b. En general presupone la existencia de una ley, pero excepcionalmente puede haber reglamentos autónomos, es decir, que no modulen, regulen o complementen a una ley.

c. El reglamento es formulado por el poder ejecutivo en razón de las funciones administrativas que tiene encomendadas.

d. El reglamento, al igual que la ley, es un acto creador de situaciones jurídicas generales, es decir, el reglamento no se expide solo para ser aplicado a determinadas personas o casos, sino a todas las personas y casos que queden comprendidos en las situaciones previstas por este.

e. Un reglamento no puede ir más allá de una ley. Es decir, no puede prever casos o situaciones no comprendidas en ella. Por consiguiente, la esfera de acción en donde se aplican las disposiciones de un reglamento, esta marcada por la ley que esta regulando. Cuando un reglamento va más allá de lo previsto por una ley, dicha disposición carece de eficacia jurídica, y por lo tanto se dice que es inconstitucional.

La Jurisprudencia

Esta palabra posee dos diferentes significados. En el primero, jurisprudencia es sinónimo de ciencia del derecho, esto es, es su concepción más antigua, gramatical y más precisa, dictar jurisprudencia es decir dictar el derecho. También puede entenderse como el conjunto de tesis dictadas por los tribunales al aplicar la ley al caso concreto con motivo de las controversias que se someten a su conocimiento por parte de los miembros de la organización social.

Los Acuerdos y Resoluciones Gubernativos

En el derecho público en general y en el derecho administrativo en particular, es frecuente que en uso de sus facultades legales, y a veces con abuso de ellas, los funcionarios que representan a los órganos de la administración pública emitan acuerdos o resoluciones que afectan a las organizaciones sociales o a los individuos y caen dentro del campo del derecho, por ser manifestaciones de voluntad dentro del poder público, que producen sobre los gobernados una serie de derechos y obligaciones. Estos acuerdos y resoluciones serán válidos legalmente, cuando el funcionario los emita con apoyo en sus facultades constitucionales y legales.

La Costumbre y el Uso.

Esta fuente del derecho se ha conceptuado como la practica reiterada y constante de una forma de conducta, con la convicción de que esta corresponde a una norma de derecho. Tanto la costumbre como el uso están integrados por dos elementos, uno objetivo o material que es la practica reiterada y constante de determinados actos o hechos, y el otro elemento que es exclusivamente subjetivo o psicológico, y que consiste en la convicción de que conforme a derecho, ese hecho o acto constituye un derecho o una obligación.

Tanto la costumbre como el uso son practicas reiteradas y constantes de una forma de conducta, y la única diferencia que hay entre estas dos practicas, es la de que una, la costumbre, es más general, en tanto que el uso se refiere a una practica de cierta forma de conducta por un grupo más reducido de personas.

La Doctrina

Ésta como la costumbre y el uso es una fuente indirecta del derecho, y se conceptúa como el conjunto de las opiniones que los tratadistas exteriorizan sobre determinadas normas jurídicas o sobre ciertas formas de conducta de los individuos, con el propósito de resolver cuestiones que, o no están tratadas por la disposición jurídica, o ésta es susceptible de interpretaciones distintas por su oscuridad o por sus dificultades técnicas de aplicación. Sin embargo, la opinión de un tratadista, por más prestigiado que sea, podrá sustituir a la interpretación y aplicación que de la norma jurídica hagan los funcionarios del Estado; por lo tanto, dicha fuente sólo podría servirle al gobernado para que en caso de alguna defensa, impugnación o petición que se hiciera frente a los órganos del Estado, apoyara eventualmente su pretensión en opiniones de los tratadistas, pero sin que desde luego la autoridad esté obligada a resolver conforme a esas opiniones. Es decir, la doctrina nunca podrá tener fuerza legal obligatoria; las opiniones doctrinarias son simples elementos de apoyo para encauzar la resolución de un problema jurídico dentro de las normas legales aplicables. Tanto la jurisprudencia como la doctrina le prestan indirectamente una gran utilidad al derecho vigente y al derecho positivo, porque los legisladores, es decir, los funcionarios gubernamentales encargados de hacer las leyes, estudian detenidamente tanto las resoluciones emanadas de las tesis jurisprudenciales, como de las opiniones doctrinarias, y frecuentemente sirven dichas fuentes para actualizar, perfeccionar y modernizar a las disposiciones jurídicas.

Los Principios Generales del Derecho

Dentro del orden jurídico positivo, los principios generales del derecho constituyen también una fuente indirecta de éste, y también desempeñan el

papel de fuente y apoyo para el legislador y para la autoridad judicial, con el fin de mejorar las leyes o para apoyar una resolución. Se conceptúan como aquellas verdades jurídicas, evidentes por sí mismas, dictadas por la razón, y que sirven de fundamento al derecho positivo para mejorarlo cada día. El máximo principio general del derecho es la justicia, la cual se conceptúa como la voluntad perpetua y constante de dar a cada quien lo suyo. Toda norma jurídica persigue en su creación y en su aplicación la realización de este máximo valor jurídico. En consecuencia, los principios generales del derecho constituyen una fuente permanente de inspiración para los que hacen o aplican el derecho, quienes los deben tener siempre presentes para tratar de hacer que la justicia, como máximo valor del derecho, sea una auténtica realidad en todos los actos jurídicos que se realicen. Junto a la justicia, y en relación estrecha con ella, hay otros principios que también gozan de una presencia permanente en la conciencia de todos los seres humanos y debería acontecer lo mismo en todo precepto jurídico. Estos principios son, por ejemplo, la garantía de legalidad, la de audiencia, la de seguridad jurídica de que deben gozar todos los gobernados, en sus relaciones con los órganos del Estado. En general, puede decirse que tanto los derechos humanos como las llamadas garantías constitucionales plasmadas en los textos políticos supremos de los países, encuentran su apoyo y razón de ser en los principios generales de derecho.

3.5.2 Fuentes Materiales

El ideal de justicia que persigue la creación u aplicación de la norma jurídica. Las circunstancias históricas en que se desenvuelve la sociedad humana en un lugar y momento determinado.12