El garantismo penal y su relación con el estado de derecho

El garantismo se relaciona con el Estado de Derecho por cuanto “toda norma penal en la actualidad debe comprender que todas las partes procesales tienen derechos y que el proceso penal no solo gira en torno a la culpabilidad, sino que bien puede ratificarse su estado de inocencia” (Cedeño, 2011, p. 221). Naturalmente, en la medida en que los derechos fundamentales se han ido consolidando en las legislaciones penales alrededor del mundo, se ha fortalecido el sistema de adjudicación de justicia que no solo se enfoca en la perspectiva sancionadora, sino que existen bienes jurídicos que también le deben ser respetados a la persona procesada para un juicio justo que de como resultado acreditar su culpabilidad o ratificar su estado de inocencia, siendo que al mismo tiempo se reconocen y se protegen los derehos de las víctimas. Esto quiere decir, que en el proceso penal todas las partes tienen derechos y se debe juzgar sin desatender ciertos bienes como parte del respeto de la integridad humana lo que consolida los postulados del garantismo.

Desde la perspectiva crítica de Gimeno (2015) el garantismo penal es parte del Estado de Derecho por cuanto existe el deber para el sistema de justicia de respetar el derecho de todas las partes y sujetos procesales de forma que se adminsitre justicia sin que medie lesividad de derechos de los involucrados. Como se mencionó en líneas anteriores, en materia penal de ley existirá la afectación de derechos para una de las partes, pero tal afectación debe hallarse de forma legitimada, por lo que no puede exisiir adminsitración de justicia penal

22

si esta se sustenta en arbitrariedades y vulneració de ciertos derechos mínimos reconocidos para las partes. De esa manera, el garantismo penal se encarga de la licitud y legitimidad de las acciones o procedimientos a nivel punitivo, de forma tal de minimizar o evitar acciones y sanciones injustas que sean contrarias a la esencia de respeto a ciertos aspectos fundamentales del Estado de Derecho que protege ciertos derechos indispensables de los sujetos procesales.

Respecto de la relación existente entre el garantismo penal y el Estado de Derecho de conformidad con Mir (1994) este se justifica porque el derecho penal moderno realiza en la actualidad más esfuerzos por superar su otrora esencia inquisitiva, y trata de ser más garantista reconociendo que no solo importa la aplicación de la pena, sino que dentro del afán punitivo debe reconocerse, respetarse y tutelarse los derecho de las demás personas que forman parte del proceso penal. Por consiguiente, el Estado de Derecho en la actualidad ha establecido un mayor marco de garantías que parte de las premisas de la evolución de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, para de esa manera demostrar que la administración de justicia penal no solo es más racional y proporcional, sino que también es justa de acuerdo con los lineamientos modernos del garatismo dentro de la actividad procesal en materia penal.

f) LA METODOLOGÍA

Para el desarrollo del apartado de la metodología con la cual se procedió a elaborar esta investigación, se ha recurrido al empleo de los siguientes métodos de carácter teórico, entre los cuales se enuncian:

Método histórico – lógico.

En referencia a la aplicación de este método, corresponde realizar el estudio del Juicio 09281-2015-02798 sustanciado en la Unidad Judicial de Garantías Penales con competencia en delitos flagrantes del cantón Guayaquil, provincia del Guayas por la comisión del tipo penal de cohecho previsto por el artículo 280 del Código Orgánico Integral Penal.

23 Analítico – Sintético.

La aplicación de este método de investigación revela el estudio de un problema de una disposición sustantiva de la norma en la que no existe un criterio de proporcionalidad en cuanto a la determinación de las penas por la ejecución del tipo penal del delito de cohecho previsto en el artículo 280 del Código Orgánico Integral Penal.

Deductivo – Inductivo.

En alusión a este método de la investigación, se trata de comprender aspectos más profundos del problema de la investigación, en este caso de la falta de proporcionalidad de las penas en cuanto a algunas de las conductas penales que configuran la conducta de cohecho según los presupuestos normativos del artículo 280 del Código Orgánico Integral Penal.

ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO

ACCIONANTE: ECON. ROBERTO JOSÉ ROMERO VON BUCHWALD.

PROCESADO: ARIEL FABIÁN BAILÓN BARCIA. JUEZ PONENTE: Dr. JOSÉ POVEDA ARAUS

DELITO: COHECHO ART. 280 COIP

FACTOR DE ANÁLISIS DE HECHOS

El caso que compete como materia de análisis en esta investigación es el relacionado con la conducta punible del delito en contra de la eficiencia de la administración pública concretamente el delito de cohecho previsto por el artículo 280 del Código Orgánico Integral Penal. Los hechos que se analizan como parte del caso práctico de esta investigación parten desde la premisa de cómo se cometió el delito, por lo que el señor Ariel Bailón Barcia se identificó como Asesor de la Presidencia de la República del Ecuador en el mandato del señor presidente economista Rafael Correa Delgado. El señor Bailón se atribuyó ser parte del equipo organizador de los Enlaces Sabatinos Ciudadanos, por lo que

24

le solicitó al señor Roberto Romero Von Buchwald a través de varias llamadas telefónicas concretar una cita, la cual fue aceptada manifestándole que lo recibiría en su oficina el día 26 de mayo de 2015 finalizando la tarde.

En efecto, el señor Ariel Bailón, manifestó conocer a algunas autoridades de alto nivel político gracias a ser parte del equipo organizador de los Enlaces Sabatinos Ciudadanos, por lo que receptaba información de suma importancia, entre la que constaba la recepción de quejas de la ciudadanía en general para que fueran estas comunicadas al señor Presidente de la República del Ecuador con la finalidad que sean conocidas y resueltas de manera pronta y oportuna. Al haber comunicado esta situación el señor Ariel Bailón, este acto seguido manifestó su interés de asegurarse y alcanzarse con certeza el respaldo para ganar unos procesos de contratación pública destinados a ser levantados en el portal de Contratación Pública en relación con ciertas necesidades que él podía satisfacer en favor de la Dirección Provincial del IESS en la provincia del Guayas.

Finalizada esa reunión, el señor Ariel Bailón le indicaría a Roberto Romero Von Buchwald que la noche de ese día le llamaría para confirmarle los nombres de las empresas que podrían satisfacer las necesidades del IESS a nivel de Guayas, indicándole también como amarraría con seguridad los contratos en cuestión. Posteriormente, tras este suceso, el señor Roberto Romero Von Buchwald se contactó telefónicamente con el número de 1800 DELITOS, dada su preocupación por haber recibido una propuesta indebida para que el señor Ariel Bailón se beneficiara obteniendo ilegalmente los contratos en cuestión. Es así, que el señor Roberto Romero Von Buchwald manifestó que en horas de la noche recibiría la llamada de Bailón para explicarle como de forma fraudulenta se aseguraría la obtención de los contratos, por lo que el equipo de 1800 DELITOS, le proporcionó un número de teléfono para que al momento en que recibiera la llamada de Bailón, y éste le definiera el procedimiento para asegurarse dichos contratos, les comunicara en la brevedad posible para que se apliquen los procedimientos en coordinación con la autoridad competente para investigar dicho acto ilícito.

25

El señor Bailón no llamó la noche del 26 de mayo de 2015, pero al día siguiente, miércoles 27 de mayo de 2015 cerca de las 16h30 Bailón llamó al celular de Roberto Romero Von Buchwald comentándole que ya tenía los nombres de las empresas que podían participar en los procesos de compras públicas y que le entregaría un cheque de manera personal, por lo que requería ser atendido en su oficina y que le explicaría allí todo. Es así, que Bailón quedó en presentarse 30 minutos después de la llamada, siendo llamado el equipo de la UNASE de la Policía Nacional, a la que se le indicó lo conversado con Bailón, habiendo dicho equipo manifestado que tomarían el procedimiento correspondiente.

Bailón llegó a la oficina del señor Roberto Romero Von Buchwald a la hora indicada, por lo que se le hizo entrar a la sala de reuniones de la Dirección Provincial, a lo que Bailón le enseño documentación de algunas empresas que según él estaban habilitadas para prestar servicios al IESS, y en consecuencia, para participar de los procesos de contratación pública, lo que incluía un proceso de mantenimiento del edificio de la Dirección Provincial que estaría por ser subido al portal de compras públicas, siendo ese el instante en que Bailón indica que le iba a entregar un cheque para asegurar ser seleccionado como ganador de dicho contrato como representante de la empresa DELFACTOR por un valor de diez mil dólares, lo que correspondía al 5% del contrato de mantenimiento, y en ese instante Bailón sacó un cheque el cual desdobló y el que era por un valor de $10.600 del bolsillo de su blazer que llevaba puesto, siendo ese el instante en que el equipo de la Policía procedió a ingresar para aplicar el procedimiento correspondiente.

FACTOR DE ANÁLISIS LEGAL

De acuerdo como se suscitaron los hechos del día miércoles 27 de mayo de 2015 a las 17h00 una vez aprehendido el señor Ariel Bailón, se procedió a realizar la audiencia de calificación de flagrancia y formulación de cargos en su contra por el delito de cohecho tipificado en el artículo 280 último inciso del Código Orgánico Integral Penal. En este caso, la pena se establece para los particulares es la misma establecida en los demás incisos del artículo 280 del COIP, por lo que la conducta que se juzgaba era el beneficio económico ilícito para sí o un tercero para hacer, omitir, retardar o condicionar cuestiones relativas

26

a las funciones, siendo la pena tanto para el particular o funcionario que incurren en esta conducta la de uno a tres años de prisión. En este caso, se cumplía con lo establecido dentro del artículo 527 del COIP que establece la circunstancia en que procede la flagrancia, en este caso, porque el hecho se cometió entre varias personas, es decir del denunciante y del equipo de la Policía, por lo tanto, se aprehendió al señor Bailón justo en el momento en que sacó el cheque de su blazer para ofrecer el beneficio económico ilegítimo para hacerse de un contrato de prestación de servicios al IESS.

Evidentemente, ante los hechos suscitados, de acuerdo con el artículo 591 del COIP se procedió a aperturar la instrucción fiscal por delito flagrante de cohecho dado que se cumplió con el presupuesto del último inciso del artículo 280 de la normativa ibídem. Cumplido dicho presupuesto, en este caso la oferta del cheque de parte Bailón a Romero por el valor de $10.600, había el motivo para realizar la aprehensión e inmediatamente formular cargos dentro de la etapa de instrucción fiscal, la que por tratarse de delito flagrante se asume no debe durar más de 30 días según el artículo 592 del COIP, contemplando la excepción de vinculación o reformulación de cargos.

Para la formulación de cargos de acuerdo con el artículo 596 del COIP, se ha cumplido con la plena identificación de la persona procesada, por lo que está corroborada la identidad del señor Ariel Fabián Bailón Barcia. Del mismo modo, se procedió al relato de los hechos relevantes y de la infracción penal que se le imputa, en este caso la oferta de un cheque por $10.600 al señor Economista Roberto José Romero Von Buchwald a cambió le permita ganar un concurso público en el portal de compras públicas a la empresa DELTAFACTOR de la que era su representante, para así ofrecer servicios al IESS en Guayas, lo que da lugar a la existencia del delito de cohecho previsto por el artículo 280 del COIP. Finalmente, existieron evidencias entre las que consta: 1) el teléfono celular marca Alcatel, color negro, con IMEI Nº 013822000241309, con chip de Claro ASING O Nº 0985722136, serie Nº 895930100051804060, con memoria micro SD de 2GB, de uso de Ariel Fabián Bailón Barcia. 2) Consta la versión libre y voluntaria del denunciante Econ. Roberto José Romero Von Buchwald, en la que narra los hechos descritos en su denuncia. 3) Consta el Informe Pericial de

27

Audio, Video y Afines Nº DCG21500395 elaborado por el perito del Departamento de Criminalística de la Zona 8 CboP. Danny Mosquera Ponguillo, por la explotación del teléfono celular de uso del procesado Ariel Fabián Bailón Barcia.

Una vez formulados los cargos, de acuerdo con los artículos 599 y 600 del COIP se procedió a cerrar la instrucción fiscal y a la emisión de parte del dictamen acusatorio de parte de la Fiscalía, para así llamar a juicio al señor Ariel Bailón con lo que se da paso a la etapa de evaluación y preparatoria de juicio. En este caso, como se puede advertir al tratarse de un delito flagrante y por haber pruebas suficientes para promover una acusación penal, en este caso del delito de cohecho, entonces se podía proceder como en efecto se hizo a dar paso en posterior al llamamiento a juicio del procesado Ariel Bailón.

FACTOR DE ANÁLISIS PROBATORIO Y DE SENTENCIA

De conformidad con el análisis de los hechos y las pruebas antes expuestas desde la calificación de flagrancia y formulación de cargos, etapa de evaluación y preparatoria de juicio, existían méritos procesales suficientes para llamar a juicio al ciudadano Ariel Fabián Bailón García por la comisión del delito de cohecho de acuerdo con lo establecido por el artículo 280 último inciso del COIP. Es por tal acontecimiento, que el mencionado ciudadano fue juzgado mediante procedimiento abreviado de acuerdo con los artículos 635, 636, 637, 638 y 639 del COIP y artículo 225 numeral 5 del Código Orgánico de la Función Judicial, siendo el juez José Poveda Araus competente para sustanciar y resolver el correspondiente procedimiento abreviado.

En cuanto a la constitucionalidad del proceso, en la motivación de la sentencia y en su parte resolutiva, se aprecia la validez del mismo, aunque en este caso no se trata de establecer la procedencia de la sanción sino de la proporcionalidad de la pena para el delito de cohecho, que en este caso no se aplica no en tanto por el proceso o la causa per sé, sino por el problema de la tipología y la gradación de la pena establecida en el artículo 280 del COIP donde no existen montos de cohecho y una pena privativa de libertad para cada monto. Esta situación en cuanto a la parte resolutiva de la sentencia no cumple del todo con

28

el artículo 76 numeral 6 de la Constitución en referencia con el principio de proporcionalidad de las penas establecido como parte de las garantías del debido proceso.

Respecto de lo se trata de la seguridad jurídica esta se ve cumplida en el proceso por cuanto se llevaron las diligencias de la forma adecuada y las pruebas demostraron la materialidad de la infracción, además de cumplirse con los postulados de los artículos 168 y 169 de la Constitución en relación con el acceso gratuito a la justicia, además de la publicidad, concentración, contradicción, dispositivo, eficacia, inmediación y economía procesal entre los principales valores de la tutela judicial efectiva de los derechos, en este caso aplicados para todos los sujetos procesales que intervinieron en esta causa. Cumplidos todos estos elementos, se aplicó la pena privativa de libertad de cuatro meses que es el resultado de la resta de la rebaja, a la pena mínima que establece la norma que sanciona, no se han alegado circunstancias atenuantes, siendo esta pena en concreto.

Esta pena como tal procede en virtud de lo que establece el artículo 636 inciso tercero del COIP, el que establece que la pena sugerida por el fiscal no debe ser menor al tercio de la pena mínima prevista en el tipo penal. En este caso, se aprecia que la pena que se debía aplicar a través de un procedimiento ordinario correspondía a uno a tres años según el artículo 280 último inciso del COIP que remite al inciso primero del mismo artículo, por cuanto de esa pena de uno a tres años, la pena mínima es de un año, por lo que el tercio es de cuatro meses.

g) PROPUESTA

DOCUMENTO DE ANÁLISIS JURÍDICO QUE CERTIFIQUE LA FALTA DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS EN EL DELITO DE COHECHO TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 280 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

ANTECEDENTES

El principio de proporcionalidad de las penas siempre ha sido una de las garantías del debido proceso y en extensión del proceso penal el cual es

29

reconocido por la legislación ecuatoriana. El artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República es claro en precisar en su apartado de los derechos de protección al precisar que “la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”. Por consiguiente, se aprecia que el Código Orgánico Integral Penal no cumple con ese mandato de la norma constitucional, pues dicha norma jurídica en su artículo 280 impone una pena estandarizada o genérica para un tipo penal que puede ser cuantificado en distintos niveles o grados de perjuicio económico para el Estado y para la sociedad. Por lo tanto, resulta antijurídico y lesivo para el garantismo de los derechos constitucionales y para el garantismo penal el imponer una pena genérica cuando existen diferencias sustanciales en los montos que representan el perjuicio y el ilícito económico en el delito de cohecho.

El imponer las mismas penas previstas de acuerdo con las modalidades de conducta a todos los procesados dentro de cierta conducta del cohecho representa un hecho injusto. Esta injusticia se ve reflejada porque si se hace referencia a una misma conducta, la conducta en si no es igual porque podrá ser la misma acción, pero no el mismo resultado por lo que quien recibe una pena determinada por aceptar en dádiva ilegítima un monto mínimo en comparación con otro muy superior, como tal supone una violación expresa del principio de proporcionalidad de para la determinación y aplicación de las penas. Ante tal situación, debe considerarse el hecho que las penas deben ser aplicadas de forma racional, y el derecho penal dentro del marco garantista debe considerar un equilibrio entre la acción y el resultado, por lo que el artículo 280 del Código Orgánico Integral Penal no cumple con esa condición. En consecuencia, claramente se desprende la existencia de la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, lo que atenta contra un derecho de protección que afecta al derecho que le asiste al procesado de recibir una pena justa cuando no ha sido posible ratificar su estado de inocencia.

El derecho penal y su catálogo de delitos debe caracterizarse por ser coherente,