Grado de interferencia con las expectativas inequívocas y razonables de la

Conforme a lo señalado por la OCDE (2004), otro criterio a considerar para la determinación de expropiaciones indirectas consiste en identificar si la medida gubernamental afecta a las expectativas razonables del inversionista.

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En estos casos el inversor tiene que probar que su inversión se sustenta en un estado de cosas que no incluía- en su momento- la reglamentación que a la fecha le es perjudicial. La reclamación debe ser objetivamente razonable y no basarse exclusivamente en las expectativas subjetivas del inversionista. (OCDE, 2004, 19- 20)

Así, por ejemplo, siguiendo dicho estudio, se cita el siguiente caso:

 Caso Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) vs los Estados Unidos Mexicanos (2002): el Tribunal señaló que "Los gobiernos, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, frecuentemente cambian sus leyes y reglamentos, en respuesta a las cambiantes circunstancias económicas o el cambio político, económico o consideraciones sociales. Esos cambios pueden realizar ciertas actividades menos rentables o incluso antieconómico continuar con la actividad”.

Sobre la base de la citada jurisprudencia se puede afirmar que la protección de las expectativas razonables e inequívocas, persigue la inmutabilidad de las normas que rigen la inversión en el tiempo, esto es la permanencia de las reglas de juego vigentes al momento en que nace la inversión.

Por lo cual, conforme advierten Gelerstein y Portales (2012), al referirse al concepto de expectativas legítimas: éste “ha sido uno de los factores más controvertidos dentro de la práctica arbitral, en el sentido, de otorgar una sobre protección al inversionista en contrapartida a la facultad soberana del Estado receptor, de modificar o adecuar su legislación nacional, acorde a las perspectivas y metas de desarrollo”. Ambos autores presentan dicho concepto separándolo en dos categorías: una referida a aquellos casos

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que han sido asimilados al estándar de trato justo y equitativo, y la otra, a aquellos casos que han sido sometidos a ciertos requisitos. Así, tenemos:

 Expectativas legítimas como Trato Justo y Equitativo.

La provisión de trato justo y equitativo contiene una serie de derechos, dentro de los que se encontrarían las expectativas legítimas, sin que fuese necesario un factor adicional para configurar estas últimas.

Así en Tecmed v Mexico (2003), el Tribunal, al referirse al trato justo y equitativo, dijo:

Exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes... El inversor extranjero también espera que el Estado receptor actuará de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas del Estado en las que el inversor confió y basó la asunción de sus compromisos y la planificación y puesta en marcha de su operación económica y comercial. El inversor igualmente confía que el Estado utilizará los instrumentos legales que rigen la actuación del inversor o la inversión de conformidad con la función

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típicamente previsible de tales instrumentos, y en todo caso nunca para privar al inversor de su inversión sin compensación” (párr. 154).

Asimismo, el tribunal en el caso Saluka vs Czech Republic (2006), estableció dos parámetros importantes de delimitación del concepto de expectativas inequívocas y razonables. Primero, que el ámbito de protección de la inversión extranjera contra el trato injusto e inequitativo, no podría ser determinado exclusivamente por la motivaciones subjetivas y consideraciones del inversionista y, segundo, que las expectativas debían alcanzar el nivel de legitimidad y razonabilidad a la luz de las circunstancias del caso. Comentando dicho laudo, Gelerstein y Portales (2012), citando, a su vez al profesor Montt refieren:

A pesar de lo positivo que resulta la inclusión de estos factores de delimitación, conceptualmente hablando, no mucho se ha logrado al introducirlos. Para poder evaluar realmente el grado de protección de las expectativas legítimas, debería distinguirse, las situaciones en que el inversionista ha recibido garantías o declaraciones específicas, de aquellos que no han recibido alguna. Junto con esto, reconoce los siguientes requisitos para que exista protección de aquellas expectativas que nacen de la asunción que hace el inversionista de las declaraciones o manifestaciones emanadas del Estado; primero, las declaraciones deben ser legales, o por lo menos no ser contra legem, y además, deben provenir del funcionario competente actuando dentro de su jurisdicción; segundo, la declaración debe ser específica, precisa, sin ambigüedades y sin condiciones; tercero, no debe haber sido emitidas sobre la base de información errónea o incompleta otorgada por el beneficiario de la declaración; y, cuarto, deben ser de mayor importancia que el interés público, en el caso particular. (p. 96)

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Coincidimos con la posición del profesor Montt al señalar que para que una expectativa sea legítima, ésta no debe ser contraria al ordenamiento jurídico nacional, debe obedecer a una declaración específica, clara (inequívoca) e incondicional y al mismo tiempo, deberá interpretarse en el caso en concreto, conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Estos criterios serán tomados como condiciones según se verá en el punto siguiente.

 Expectativas Legítimas sujetas a condiciones.

Este enfoque entiende que las expectativas legítimas para ser objeto de protección deberán cumplir ciertas condiciones, entre las cuales están: a) Que el inversionista haya recibido una garantía específica, b) Conocimiento del marco regulatorio, c) Transparencia y consistencia del marco normativo y d) Equilibrio inversionista-Estado.

o Garantías Específicas

Tal como manifiestan Gelerstein y Portales (2012), ejemplo de ello, es el caso Methanex vs Estados Unidos (2005), donde el tribunal dio particular importancia al hecho que Methanex no había recibido declaración alguna por parte de Estados Unidos, que lo llevase razonablemente a concluir que ningún cambio en la legislación ocurriría. Más aún, determinó que dicha empresa habría entrado conscientemente a un ámbito de la economía que se caracterizaba por el constante monitoreo y modificación de las reglas del uso de ciertos componentes por razones de salud o medioambientales. De ello derivaría que, la estabilidad del entorno jurídico, no implicaría su inmutabilidad, sino que estaría determinado por las condiciones que ofrecería al inversionista al momento que éste realice su inversión, las cuales no solo se circunscribirían a las condiciones que afectan al inversionista, sino que debían ser entendidas en sentido amplio.

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A su vez, en el caso Duke vs Ecuador (2008), el tribunal estableció que:

Para evaluar esa razonabilidad o legitimidad [de las expectativas], deben tenerse en cuenta todas las circunstancias incluyendo no sólo los hechos que rodean a la inversión, sino también las condiciones políticas, socioeconómicas, culturales e históricas imperantes en el Estado receptor. Además, esas expectativas deben surgir de las condiciones que el Estado haya ofrecido al inversionista y, este último, debe haberse basado en ellas al decidir la realización de la inversión. (párr. 340)

o Conocimiento del marco regulatorio.

Este requisito está asociado a la diligencia debida del inversionista. Así, conforme señalan Gelerstein y Portales (2012):

[Se] requiere que un inversionista prudente examine cuidadosamente la respectiva legislación antes de efectuar una inversión. Por otro lado, requiere que el Estado este consciente que su ordenamiento jurídico constituye la base sobre la que se construirá las expectativas de dicho inversionista. Así, en el caso Methanex, el tribunal señaló la relevancia de la exigencia que recaía sobre el inversionista de tener un conocimiento general respecto del entorno jurídico en el que operaban como una condición para la aplicación de las expectativas legítimas. [MUCHLINSKI, ob. cit., p. 57]. (p.99)

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o Transparencia y consistencia del ordenamiento jurídico

Este requisito, a nuestro parecer, guarda íntima relación con el precedente, dado que para ser exigible la diligencia debida al inversionista, el marco normativo nacional debe reunir las condiciones de transparencia y consistencia.

Al respecto, la UNCTAD (1999: 51) señala: “Los requisitos de consistencia y transparencia han sido destacados, como elementos relacionados con las expectativas legítimas. Transparencia significa que el entorno jurídico para las operaciones del inversionista es fácilmente reconocible y, que las decisiones realizadas por el inversionista pueden ser encontradas dentro de ese entorno jurídico”.

Así, en el caso LG&E vs Argentina (2006), describió los requisitos de transparencia y consistencia en los siguientes términos:

El estándar del trato justo y equitativo consiste en la conducta sólida, transparente y libre de ambigüedades del Estado receptor que conlleva la obligación de proporcionar y mantener la estabilidad de su sistema jurídico, elemento necesario para cumplir las justas expectativas del inversionista extranjero. (párr. 131)

o Balance de las expectativas del inversionista y las modificaciones regulatorias.

Este requisito se corresponde con la finalidad que persiguen los recientes acuerdos internacionales de inversión de conseguir un adecuado equilibrio entre el interés privado del inversionista y el interés público de la medida estatal. Así, como refieren Gelerstein A. y Portales C. (2012: 102) “un número importante de laudos han hecho una importante calificación del principio de las expectativas legítimas requiriendo que se realice un

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equilibrio entre las expectativas del inversionista y las metas de la regulación del Estado receptor”.

En Parkering-Compagniet vs Lituania (2007), el tribunal estableció que:

El Estado receptor tenía el derecho de promulgar, enmendar o cancelar una ley, en la medida que no estuviera actuando de manera injusta, no razonable o inequitativamente en el ejercicio de sus poderes legislativos. Por otro lado, el inversionista tendrá derecho a la protección de sus expectativas legítimas, en la medida que haya empleado una diligencia debida y que éstas sean razonables a la luz de las circunstancias. Consecuentemente, un inversionista debe anticipar que las circunstancias pueden cambiar, y, por lo tanto, también tendría que hacerlo la estructura de su inversión para poder adaptarse a los cambios potenciales del entorno jurídico. (párr. 330-333)