4. Categorías de creación judicial del derecho
4.1. Por el grado de vinculatoriedad: Precedente y/o jurisprudencia obligatoria y
Tal como se expuso en el primer capítulo, la característica básica de la jurisprudencia está dada por la tarea de adoptar decisiones basadas en la autoridad, es decir, provenientes de una alta corte, y por ello vinculantes,473 entendiéndola
471 Por ejemplo, Luiz Guilherme habla entre otras de “precedente obligatorio” y “precedente
persuasivo”, véase Bases para un sistema de precedentes judiciales, trad. por Taulio Baires (El Salvador: Cuscatleca, 2011), 108-116. Por su parte, Diego Zambrano se refiere al “precedente nacional obligatorio” y al “precedente internacional”. También véase Diego Zambrano Álvarez, “Jurisprudencia vinculante y precedente constitucional”, en Juan Montaña Pinto, edit., Apuntes
de derecho procesal constitucional, t. 1 (Quito: Corte Constitucional para el Período de
Transición, 2011), 245-9. Finalmente el Protocolo para la elaboración de precedentes constitucionales obligatorios dictado por la Corte Constitucional del Ecuador para el Período de Transición distingue entre precedente de origen y derivado, estableciendo como diferencia si resulta de la consolidación de una línea jurisprudencial o se instaura sin ningún antecedente. Ecuador: Corte Constitucional del Ecuador para el Período de Transición, [Resolución
administrativa No. 004-10-AP-CC],
‹https://www.corteconstitucional.gob.ec/images/contenidos/quienes-
somos/Protocolo_Precedentes.pdf›. Consulta: 1 de mayo de 2016. Distinción entre precedente de origen y precedente derivado que es asimilada por Luis Fernando Ávila en Teoría y praxis del
precedente constitucional (Quito: Defensoría Pública del Ecuador, 2013); sin embargo, al no
tener relevancia en la práctica constitucional ecuatoriana no será abordado.
472 “Los derechos fundamentales, en la práctica, deben ser concebidos como un todo, con
independencia de las clasificaciones que, repito, en el plano teórico o con finalidades pedagógicas se puedan crear”. Confróntese, Miguel Carbonell Sánchez, Los derechos fundamentales en México, cap. I. Disponible en: ‹http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1408/4.pdf›, 53. Consulta: 1 de mayo de 2016.
473 Konrad Hesse, “La jurisprudencia y la jurisdicción constitucional”, Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional, Constitución y Proceso, No. 4 (México, D. F.: Porrúa /
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como una fuente de derecho. Sentado esto, el asunto polémico a dilucidar es qué debe entenderse por fuente de derecho.474
Al respecto, hay cuatro temas por analizar. El primer punto a dilucidar es el atinente a que en la creación judicial del derecho, no todas las instancias de la función judicial participan con la misma intensidad, puesto que esta tarea está reservada a las cortes de cierre de cada país,475 dado que a estos órganos se les ha encomendado la tarea de interpretar con carácter vinculante la Constitución o la ley, de ahí que son las únicas instancias con posibilidad de generar criterios vinculantes. En segundo lugar, por una parte, es importante mencionar que para determinar el efecto vinculante de la jurisprudencia de los tribunales de justicia como fuente del derecho, es necesario distinguir lo siguiente: las fuentes reales o primarias, es decir, facultad de generar preceptos normativos de ciertos órganos a los que dentro del ordenamiento jurídico se les reconoce la posibilidad de producir normas jurídicas con independencia, competencia que en la lógica del Estado constitucional debe tener matriz constitucional. Y por otra parte las fuentes secundarias, útil para interpretar el alcance de las fuentes primarias, es decir, se enmarcan en las fuentes que sirven para “descubrir” el contenido de las fuentes primarias.
Ahora bien, “Por regla general, los ordenamientos jurídicos no suelen contener una determinación explícita y exhaustiva de sus fuentes, sino establecen una relación de diferentes órganos con competencia para producir determinados actos normativos”,476 razón por la cual es necesario una reconstrucción de cada uno
de los ordenamientos jurídicos de acuerdo con las disposiciones constitucionales de cada país, para poder comprender a cabalidad el sistema de fuentes, y determinar de esta manera el catálogo de fuentes primarias y secundarias.
474 Como ya se mencionó en la cita 121 del primer capítulo, el concepto no es unívoco y se
determinó que en el caso de este estudio el término fuente de derecho será utilizado en sentido fuerte, es decir, como una fuente objetiva del derecho.
475 Véase López Medina, El derecho de los jueces.
476 Victoria Iturralde Sesma, Sistema jurídico, validez y razonamiento judicial (Bogotá: ARA, 2012),
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El tercer punto concierne al nivel de vinculatoriedad de la jurisprudencia y/o el precedente; se debe señalar la distinción entre fuentes directas e indirectas, las primeras, es decir las directas encierran en sí mismas las disposiciones normativas, esto es una fuente inmediata del derecho, en tanto que las indirectas son aquellas que ayudan a la comprensión y a la producción de las disposiciones normativas, de lo cual se colige que no tienen autonomía propia.
En este punto es importante señalar que sobre la base de la concepción principicialista del derecho –premisa del Estado constitucional– la mayoría de disposiciones normativas del ordenamiento jurídico, incluida la Constitución, dependen de algún valor o principio que son la base de la disposición normativa; así todas las fuentes del derecho tienen matriz en aquellos valores supremos protegidos por la Constitución, coligiéndose que muy pocas disposiciones normativas son autónomas, en otras palabras, fuentes directas en sentido estricto del término.
Como cuarto aspecto, se debe señalar que aun cuando para ciertos autores la validez –pertinencia al ordenamiento jurídico– y vinculatoriedad (fuerza) son “… atributos diferentes de las normas jurídicas que necesitan ser claramente diferenciados”,477 esta visión responde al entendimiento de que los conceptos de
validez/justicia (materialidad, correspondencia con los valores y principios), vigencia (procedimiento que se debe adoptar para que forme parte del ordenamiento jurídico) y eficacia (fuerza vinculante en la sociedad) del derecho pueden manejarse independientes uno del otro.478
Sin embargo, desde la concepción de la teoría de la integralidad del derecho o tridimensional,479 como un complejo entramado de normas, valores y hechos, el
477 Da Rosa De Bustamante, Teoría del precedente judicial, 302. 478 Véase Bobbio, Teoría general del derecho.
479 La concepción de la integralidad del derecho o tridimensionalidad, toma en consideración las
distintas ópticas que apunta a una perspectiva diferente del fenómeno jurídico que se analizan de manera independiente; así, al iusnaturalismo le interesan los “valores”, al iusformalismo las “normas”, y al iusrealismo los “hechos”. Ciertamente, cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenómeno, de ahí que analizadas estas tres concepciones en su integralidad, se justifica que puedan formar parte de una misma concepción del derecho. El aspecto axiológico, al derecho como valor; el normativo, al derecho como norma; y el fáctico, al derecho como realidad. Esta teoría postula que donde existe un
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criterio de validez se encuentra imbricado con la eficacia del ordenamiento jurídico. En efecto, si como se analizó en el primer capítulo en los sistemas jurídicos de origen en el common law lo que obliga/vincula de la decisión judicial es el precedente, esta fuente de derecho se circunscribe a la ratio decidendi;480 entonces, es esa la fuente de derecho que se considera de obligatoria observancia, razón por la cual estos dos criterios dependen uno del otro.
De lo analizado en líneas precedentes, se concluye que la jurisprudencia y/o el precedente son obligatorios cuando se constituyen en fuente primaria del derecho, ya sea porque se las considera fuentes directas o indirectas, dado que forman parte del ordenamiento vigente, y por tanto se puede exigir su observancia, como cualquier otra disposición que se encuentra en el ordenamiento jurídico. En efecto, “Decir que en principio hay que observar los precedentes obligatorios no significa otra cosa que la exigencia de aplicar a los casos particulares las normas generales contenidas en los mismos, resolviéndolos dentro del marco de posibilidades que tales normas les ofrecen”.481
A contrario sensu que la jurisprudencia y/o el precedente sean considerados como persuasivos significa que estas formas de creación judicial del derecho tienen como finalidad informar criterios jurídicos que pueden o no ser observados por los operadores jurídicos, dado que su peso en el sistema de fuentes depende eminentemente de lo valiosa que se considere la argumentación jurídica esgrimida, así como el prestigio de la Corte que la emite. Ciertamente de la distinción realizada se puede señalar que el carácter “vinculante” y “persuasivo o auxiliar”
fenómeno jurídico, hay irremediablemente un hecho subyacente -hecho económico, político, o social-, un valor que confiere determinada significación a ese hecho, que inclinan o determinan la acción de los hombres para alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una
norma que representa la relación o medida que integra a uno de aquellos elementos con el otro:
al hecho y al valor. En este orden de ideas, hecho, valor y norma coexisten perfectamente, pues no se excluyen, ni se implican. En síntesis, la vida del derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran. Entre quienes han postulado esta forma de entender el derecho están Lask, Radbruch, Fechner, Welzer, Vanni, Del Vecchio, Bobbio, Roubier, Lamand, Villary, Pound, Stone, Schauer, García Maynez, Recasens Sinches, Reale. Véase Joaquín Almoguera Carreres, Lecciones de Teoría del Derecho (Madrid: Reus, 1999).
480 Se la puede también denominar norma general, regla jurisprudencial, criterio fundandante,
holding.
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son incompatibles entre sí en la lógica de vinculación como verdadera fuente de derecho.482
En este punto del debate, cabe mencionar que desde una posición eminentemente realista del derecho, se puede advertir la importancia que se le otorga a la jurisprudencia en el sistema de fuentes, puesto que las fuentes “reales”483 serán aquellas que los jueces utilizan en la práctica diaria para resolver
los casos puestos a su consideración, de lo cual se deriva que para conocer el lugar que ocupa la jurisprudencia y/o precedente en un ordenamiento jurídico específico es importante mirar a la propia jurisprudencia de cada país, debido a que:
... para conocer la nómina de las fuentes del derecho corresponde acudir a la jurisprudencia –especialmente la constitucional– de esa sociedad, lo cierto es que una mirada sobre la realidad nos permite comprobar que finalmente los ciudadanos y las autoridades saben que los lugares en donde pueden encontrar las respuestas jurídicas –explícitas o implícitas– que necesitan, se van indicando o precisando por los tribunales en la jurisprudencia.484
Así, la jurisprudencia permite evidenciar el rol dinámico del derecho, pues:
Los límites del derecho están establecidos por los límites de la autoridad jurídica, y el derecho habla a través de sus fuentes. Cuando las fuentes con autoridad que estaban prohibidas se transforman en optativas, y cuando las que eran optativas se transforman en obligatorias, la naturaleza de las fuentes jurídicas ha cambiado, y junto a este cambio viene una transformación en la naturaleza del propio derecho.485
En síntesis, tanto la jurisprudencia y/o el precedente obligatorio o vinculante, forman parte del ordenamiento jurídico, por tanto deben ser observadas, de ahí que se constituyen en una de las herramientas más eficaces para limitar la actividad de creación judicial del derecho, dado que frente a las distintas alternativas jurídicamente razonables que pueden presentarse en un caso concreto,
482 En la misma línea véase Alexei Julio Estrada, “El precedente jurisprudencial: Un breve estudio
del estado de la cuestión en la jurisprudencia constitucional durante el año 2001”, Anuario de
derecho constitucional, análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Colombia:
Universidad Externado de Colombia, 2003), 50.
483 Término utilizado por Posner en Cómo deciden los jueces para designar a las fuentes que son el
real sustento de las decisiones judiciales.
484 Vigo, Constitucionalización y judicialización del derecho, 322. 485 Schauer, Pensar como abogado, 98.
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se debe optar por aquella alternativa establecida en la jurisprudencia y/o el precedente vinculante determinada por la alta corte.486
Finalmente surge, a la par del aspecto de vinculatoriedad del precedente, la noción de mecanismos de disciplina para exigir su observancia, entendiendo por estos a los instrumentos que permiten generar eficacia en el sistema de fuentes,487 esto es, los mecanismos jurídicos que permiten obligar a los operadores jurídicos a observar el derecho judicial; los que, vale la pena enfatizar, dependerán del análisis de la estructura de cada ordenamiento jurídico, tal como ocurre en la categorización de “vinculante” o “persuasivo”. A pesar de lo manifestado, prima facie si se puede señalar que cualquier recurso o acción previsto en el ordenamiento jurídico que pueda presentarse con el argumento de la vulneración a los derechos de igualdad y seguridad jurídica, puede ser considerado un mecanismo de disciplina idóneo para obligar a la aplicación del precedente constitucional, considerando que, como se analizó en líneas precedentes, estos son los principales derechos tutelados a partir de la vigencia del precedente constitucional.
La existencia de mecanismos para alcanzar la aplicación del precedente y/o jurisprudencia vinculante no necesariamente lleva implícita la idea de la previsión de sanciones, toda vez que el funcionamiento autoritativo del derecho judicial si depende de la posibilidad de corregir la inobservancia de un precedente, mas no necesariamente de la amenaza de sanción, en virtud de dos razones.
La primera razón está relacionada con el fundamento de esta fuente del derecho, mencionada en acápites anteriores, principalmente es justificativo más que autoritativo.488 Ahora bien, esto no obsta a que en determinadas circunstancias si se apliquen sanciones ante la inobservancia clara del derecho judicial.489 La segunda, ligada a la característica de derrotabilidad de las normas de origen jurisprudencial
486 Véase Orozco Muñoz, La creación judicial del derecho y el precedente vinculante. 487 López Medina, El derecho de los jueces, 124.
488 Véase ut supra cita 345 de este capítulo.
489 Véase al respecto una interesante propuesta de Nelson Hernández Meza, Las consecuencias
disciplinarias del desconocimiento del precedente judicial en Colombia: Bases teóricas de una propuesta en construcción (Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario / Ediciones
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que, como se analizó en el primer capítulo,490 este tipo de normas puede ser
modificada frente a nuevas circunstancias no analizadas; así la ratio decidendi es moldeada, ajustada, mejorada por medio de la deconstrucción que realizan los jueces en la aplicación del precedente, infiriéndose que el derecho está en continua evolución, razón por la cual no toda inobservancia lleva implícita el desconocimiento del derecho judicial.
4.2. Por la forma de creación: Jurisprudencia vinculante y precedente