El recurso de casación francés y la generación de

Toda esta polémica en torno al uso de las fuentes y de la interpretación va a encontrar su reflejo institucional en la regulación del recurso de casación. Efectivamente, será con esta institución jurídica que se tratará de establecer la posición de los jueces en el proceso de administración de justicia, desde la cual se terminó por imponer jurídicamente una cierta concepción de la relación entre el poder legislativo, interpretación y el poder judicial.

En efecto, tras su creación en 1790, el Tribunal de Casación francés no fue propiamente un supremo intérprete unificador de las distintas interpretaciones de la ley que existiesen en los estrados judiciales inferiores,61 sino que se constituyó en el órgano encargado de vigilar que la interpretación judicial de la ley sea nula; en términos de Montesquieu, que los jueces se limiten a ser “el instrumento que pronuncia las palabras de la ley”.62 _{Desde esta perspectiva, la función judicial es la}

boca muda de la ley, de lo cual se infiere la prevalencia de la interpretación literal, fiel reflejo de la razón jurídica impuesta por el legislador mediante la ley.

Con la expedición de la Ley de 1 de abril de 1837, el antiguo Tribunal de Casación, instituido en 1790, se convierte en Corte de Casación. Este cambio constituye un avance importante en materia jurisprudencial, sobre todo, porque entre las nuevas competencias de la Corte se encuentra la de unificar la jurisprudencia de los tribunales franceses. Igualmente, como órgano superior, la

60 _{No es objeto de este estudio el análisis de las escuelas jurídicas de pensamiento, mucho menos}

de las distintas ramificaciones que se presentan en cada realidad. Sin embargo, es preciso señalar que la jurisprudencia, en tanto fuente de derecho, es uno de los elementos fundamentales que dan cuenta de elementos propios de escuelas formalistas y antiformalistas del derecho. Véase López Medina, La teoría impura del derecho.

61 _{El nombre de Tribunal, que en las discusiones de la Asamblea se ve generalmente atribuido al}

órgano de casación que se ha de instituir, y la consiguiente calificación de juges que se ve dada a sus miembros, no debe hacer creer que la Asamblea pretendiese crear en él un órgano jurisdiccional, similar a los verdaderos y propios tribunales. Véase Piero Calamandrei, La

casación civil, t. I, vol. II (Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1945), 53.

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Corte de Casación también va a verificar que las decisiones de los jueces estén conformes a la ley. En consecuencia, la Corte de Casación no constituye una tercera instancia,63 su labor es de un “juez del derecho y no del hecho”,64 razón por la cual sus decisiones no se refieren al asunto controvertido –resolución del caso concreto– sino a verificar que las decisiones de los jueces sean conformes con la ley.65

En concreto, fueron tres los factores determinantes en el nacimiento de la casación en Francia. El primero, relacionado al concepto “ley” –manifestación de voluntad soberana– que es el eje jurídico central en el que se desenvuelve la doctrina revolucionaria. El segundo, referente a la libertad y voluntariedad con la que los ciudadanos se someten a la ley,66 lo que genera el tercer elemento, atinente a la necesidad de articular una vigilancia sobre el adecuado uso de la voluntad del pueblo soberano y una igual aplicación de la ley para todos a través de la creación de un órgano que, con un criterio único, mantuviese a los jueces dentro de los límites de aplicación de la ley.67

Para establecer si la Corte de Casación emite jurisprudencia, se debe determinar si sus pronunciamientos cumplen o no con los requisitos necesarios para que sea considerada de esta manera. Al respecto, se debe señalar que los elementos

63 _{Sergio Muñoz Gajardo, “Historia y naturaleza jurídica del recurso extraordinario de casación”,}

en VV. AA., El recurso de casación en el Estado constitucional de derechos y justicia (Quito: Corte Nacional de Justicia del Ecuador, 2013), 72.

64 _{“Se ponía así claramente de manifiesto que no se estaba ante un órgano jurisdiccional que}

juzgara sobre los derechos de las partes (del llamado ius litigatoris), sino ante un órgano político que defendía la vigencia de la ley (del ius constitutionis). Desde el principio, en Francia se quedó claro que los tribunales ordinarios juzgaban a las partes y por medio de la casación se juzgaba a las resoluciones judiciales”. Juan Montero Aroca y José Flors Maties, El recurso de casación

civil: Casación e infracción procesal (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2009), 250.

65 _{Belair Mouchel, “Comentario de jurisprudencia francesa”, 334. Todo ello en consonancia con la}

anterior tradición. Así, Tolosa Villabona manifiesta que: “Por ende en su nacimiento ‘casation’, originariamente tenía el significado de anulación, tomando luego como significado específico, “anulación que solo el rey podía llevar a cabo sobre una sentencia por razones de índole política”, siendo entonces un acto ejecutivo y político, mas no jurisdiccional, ya que, articulado con todos los de la administración de justicia y colocado en su cúspide, vela por la recta interpretación y aplicación de la ley”. Luis Armando Tolosa Villabona, Teoría y técnica de la

casación (Bogotá: Edic. Doctrina y Ley Ltda, 2008), 30.

66 _{Jean-Jacques Rousseau, El contrato social, trad. por J. Carrier (Barcelona: Edicomunicación,}

1994). Esta idea queda, además, expresada en el art. 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 26 de agosto de 1789: “La ley es la expresión de la voluntad general y debe ser la misma para todos tanto si protege como si castiga”.

67 _{Pietro Calamandrei, Casación civil, trad. por Santiago Sentís Melendo y otros, t. I (Buenos}

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necesarios, a partir de la doctrina francesa, son: las sentencias o ejecutorias, la reiteración y la jerarquía judicial, también se menciona que puede existir un cuarto elemento relacionado con la publicidad, aunque este último en estricto sentido no sería necesario para la “formación de la jurisprudencia francesa”.68 _{Requisitos que,}

como se estudiará en el tercer capítulo, se encuentran presentes en el sistema de administración de la justicia ordinaria ecuatoriana, razón por la cual, se realizará una referencia a cada uno de ellos.

En lo atinente al primer requisito, sentencia o ejecutoria, está vinculado con “lo que se encuentra de más abstracto en las sentencias que tiene un valor general para otros casos posibles. No es la decisión en sí, sino las proposiciones de derecho contenidas en las motivaciones”; es decir, no es la decisum lo que debe ser analizado en el proceso de formación de jurisprudencia, sino el razonamiento que justifica la resolución.69

Por tanto, dentro de los requisitos a considerar para la existencia de la jurisprudencia se tiene, como primero, que la fuerza vinculante se encuentra propiamente en el razonamiento que realiza la Corte de Casación en sus decisiones. Las proposiciones jurídicas que han permitido que la Corte resuelva el caso concreto son consideradas de manera abstracta para establecer el valor jurídico aplicable de manera general a otros casos. Es decir, lo que vincula a los criterios predecesores no es la resolución del caso concreto, sino el razonamiento general, más allá de las concreciones de la resolución del caso in examine.

Un punto importante a dilucidar sobre este requisito es determinar si la Corte debe utilizar los mismos argumentos referidos en las decisiones anteriores; es decir, si debe repetir las mismas palabras de las proposiciones jurídicas utilizadas anteriormente, o si por el contrario es el “argumento” el que debe ser utilizado. Al parecer, en el derecho francés lo que se debe verificar es el “argumento”, una razón que refuerza esta posición es que, por regla general, las cortes pueden ampliar o aclarar las proposiciones utilizadas en sus decisiones anteriores, siempre que se

68 _{Belair Mouchel, “Comentario de jurisprudencia francesa”, 337.} 69 _{Calamandrei, Casación civil, 250.}

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mantenga el razonamiento empleado;70 _{con lo cual pesa el significado más que la}

sintaxis empleada. Este avance en el derecho francés es significativo, pues piénsese que si el método de interpretación por antonomasia en el derecho formalista “es el tenor literal de las palabras de la ley”; la posibilidad de interpretación –a partir de otros métodos–71 de los razonamientos jurídicos esgrimidos da la pauta para conocer su significado no limitado exclusivamente a la sintaxis judicial.

El segundo requisito a verificarse para hablar de jurisprudencia, en el derecho francés, es el de la reiteración. Este elemento se refiere a que la cuestión de derecho tiene que ser repetida en varias decisiones; a partir de ello existirá la seguridad que las decisiones posteriores tendrán ese sentido. Sin embargo, este parámetro en la jurisprudencia francesa no es una regla absoluta, puesto que existen las “decisiones de principio”. En estas decisiones, “es tan clara la opinión de la Corte de Casación y enunciada de una manera tan decisiva que no deja lugar a duda en cuanto a la doctrina jurídica ahí expuesta, y la voluntad de los magistrados de esta Suprema Corte en verla generalizada”.72 _{Reconociendo la excepción, la regla}

general reside entonces en que el criterio adoptado por la Corte de Casación genera efectos cuando dicho criterio ha sido reiterado, y es mediante esta reiteración que se convierte en fuente de derecho.

El tercer requisito es el de la jerarquía judicial. Al establecerse el derecho a la impugnación, las decisiones que toman los jueces superiores prevalecen sobre las de los inferiores, y también persuaden para que en las próximas ocasiones el juez inferior tome el criterio del juez superior. En este escenario, los pronunciamientos de la Corte de Casación prevalecen sobre los criterios de los tribunales inferiores, como argumentos de autoridad, aspecto conocido como los efectos verticales de la jurisprudencia.

En el evento de que el Tribunal inferior no acate las decisiones de la Corte de Casación, esta última siempre tendrá la decisión final, pues cuenta con los

70 _{Belair Mouchel, “Comentario de jurisprudencia francesa”, 339.}

71 _{Ihering señalará por ejemplo que es necesario analizar la realidad sociológica, así plantea frente}

a los métodos tradicionales, la “jurisprudencia de intereses”. Véase Rudolph Von Ihering,

Jurisprudencia en broma y en serio, trad. Ramán Riza (Madrid: Reus, 2015).

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mecanismos jurídicos para que su decisión sea obligatoria, tal como se determinó en líneas anteriores; es decir, la Corte de Casación es un tribunal de cierre, razón por la cual sus criterios prevalecen.

Frente a un recurso en casación, la Corte puede adoptar dos caminos: el primero, rechazar el recurso, y en este caso la sentencia de la Corte de Apelaciones tiene pleno efecto; o el segundo, aceptar el recurso y “romper” la decisión del tribunal inferior y reenviar el caso ante otra jurisdicción inferior del mismo grado que la anterior para que resuelva –haciendo un símil con la práctica ecuatoriana, el denominado reenvío–.73 La judicatura inferior, a su vez, tiene dos opciones: conformarse con la tesis adoptada por la Corte de Casación o juzgar en el mismo sentido que los primeros jueces. Si su decisión es objeto de un nuevo recurso (purvoi), la Corte de Casación decidirá con todas las salas reunidas –instancia más solemne de la Corte–, es posible aquí también que rechace o acepte el nuevo recurso. Si opta por “romper” nuevamente la decisión del tribunal inferior, reenviará el caso ante una tercera jurisdicción inferior, del mismo grado que las dos anteriores, la cual tendrá la obligación de adoptar la tesis de la Corte de Casación de “todas las salas reunidas”. Entonces, es gracias a este mecanismo que se puede lograr la unificación de la jurisprudencia.74

73 _{El reenvío entre judicaturas es consecuencia de las competencias exclusivas a cada tribunal;}

específicamente en el caso del reenvío de la Corte de Casación a tribunales inferiores tiene como antecedente la naturaleza propia de la casación, ya que al no ser una instancia adicional, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos de los casos concretos, sino exclusivamente sobre la correcta interpretación y aplicación de la ley.

Esta figura en el Estado constitucional, a partir de la tutela de los derechos constitucionales en procesos judiciales, también ha dado origen al reenvío desde la judicatura constitucional a la ordinaria cuando verificada una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, y/o debido proceso, y/o seguridad jurídica y estando la justicia constitucional imposibilitada de conocer sobre temas de legalidad, reenvía a la judicatura ordinaria para que sea ésta la que subsane la vulneración y resuelva el caso concreto. En efecto “Como ya se mencionó en capítulos anteriores, la Corte Constitucional ha asumido como ‘reparación integral’ en acciones extraordinarias planteadas frente a decisiones de la justicia ordinaria, que esta se limita a disponer el ‘reenvío’, es decir, que sea una nueva sala o tribunal, dependiendo del caso, quien vuelva a dictar una decisión judicial. Lo cierto es, que una reparación integral asumida de esta manera, no ha resultado del todo eficaz”. Véase Patricio Pazmiño Freire, La acción

extraordinaria de protección, tesis de doctorado, director Roberto Viciano Pastor (Valencia:

Universidad de Valencia, 2015), 354.

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Una vez analizados los requisitos, que deben converger en la doctrina jurisprudencial, se puede concluir que las decisiones de la Corte de Casación pueden constituir jurisprudencia; inclusive más, los tribunales pueden emitir jurisprudencia, siempre y cuando, la Corte de Casación no argumente en sentido contrario. Sin embargo, no se debe olvidar que uno de los objetivos de la Corte de Casación es evitar que los jueces emitan pronunciamientos que generen reglas de carácter abstracto, es decir, potestad normativa en sentido estricto, asegurando que el método de aplicación del derecho sea eminentemente subsuntivo, justificado siempre en una regla legislativa como premisa mayor.

Una vez establecido cómo se entiende la jurisprudencia en el derecho francés y el papel que desempeña la Corte de Casación, vale preguntarse ¿qué naturaleza jurídica tiene la jurisprudencia? Para dar respuesta a este interrogante, es oportuno señalar que a partir de la separación de poderes en legislativo, ejecutivo y judicial, las facultades de cada uno ellos quedaron claramente definidas.75 De esta forma, la potestad de emitir normas reglamentarias le está restringida al Poder Judicial, y a partir de este punto, se ha justificado que la jurisprudencia no puede ser tomada como fuente formal de derecho, por cuanto se estaría usurpando funciones eminentemente legislativas; es decir, los jueces no pueden legislar, porque carecen de la competencia para crear reglas de carácter general y abstracto.

En esa línea de pensamiento, la obligatoriedad de la jurisprudencia no puede equipararse a la obligatoriedad que ostenta la ley. Así se entendió que los jueces franceses únicamente ejercen la labor de desentrañar el contenido de la norma jurídica y aplicarla al caso concreto. Ahora bien, sin perjuicio de las excepciones señaladas en el caso de reenvío y la emisión del criterio de la sala plena de la Corte de Casación, los jueces inferiores no tienen la obligación de emitir sentencias en el mismo sentido que sus superiores.76

75 _{Montesquieu fundó su teoría de la separación de los poderes como garantía de la libertad; en}

efecto esta doctrina propone que el poder contenga al poder, lo que se lograría dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se controlen recíprocamente, lo que se obtiene distribuyendo las funciones estatales entre diferentes órganos. Barón de Montesquieu,

Del espíritu de las leyes.

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Hasta aquí se estudió la evolución del valor de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico francés, evidenciándose que no forma parte de las fuentes objetivas del derecho, tan solo como criterios informativos, a partir de su desarrollo en el recurso de casación, el que guarda analogía con la mayoría de sistemas jurídicos occidentales instituidos en el siglo XX.77