Lo que es evidente es que existe un galimatías conceptual en la doctrina desde los inicios del debate conceptual que sólo puede resultar fructífero tras el análisis del tratamiento penal de cada una de las conductas en las que un sujeto apela a un motivo «inmaterial», ya sea religioso, político, ideológico o filosófico, según lo expuesto supra. El tratamiento penal diferenciado, pero puesto en comparación del autor por convicción, autor de conciencia y del enemigo, puede resultar beneficioso para comprender en su totalidad la problemática.
Tradicionalmente se ha diferenciado al autor de conciencia y por convicción en un sentido que nos parece estrictamente acorde a la moralidad de la sociedad. El primero como aquél que tiene motivos «buenos», «comprensibles», o acordes a la sociedad y la moral de la mayoría de su tiempo; mientras que el segundo como aquél que por «conveniencia» ataca al Estado y a la Sociedad. Esta diferenciación llevó a algunos autores a distinguir los conceptos en la dinámica criminal y en la forma de comisión: omisiva en los autores de conciencia, comisiva en los autores por convicción, por eso también tradicionalmente se ha tratado la desobediencia civil como una forma de autoría por convicción.
En este contexto se ha se eliminar de la conceptualización y del tratamiento el influjo determinante de la moralidad, de modo que la observación de estas tipologías criminales no se determine exclusivamente en conceptos morales de la generalidad, sino de fundamentos estrictamente normativos. Así, desde este tipo de observación de la fenomenología criminal, se pueden plantear concepciones basadas en la funcionalidad criminal y sistémica, de forma tal que la consideración moral sobre lo «comprensible» o la «conveniencia», es decir, sobre lo más o menos «bueno», o lo más o menos «malo», se traslada a una operación estrictamente funcional en relación a la continuidad de la operatividad de la Sociedad.
Dicho esto, utilizando esta forma de observación, la conceptualización de la autoría de conciencia y por convicción sería la siguiente: el autor de conciencia obra con una conexión ineludible entre los pensamientos (sistema psíquico), la conciencia y voluntad, donde la
108 conciencia, si bien normalmente controladora de la voluntad, se ve influenciada por la comunicación normativa del Derecho a la libertad de conciencia, de tal modo que se autonormativiza utilizando la orientación de conductas que comunica la libertad de conciencia; así, el delito, para el autor de conciencia, es el único medio para alcanzar el fin de protección del derecho a la libertad de conciencia, no existen más alternativas normativas, o las que existieren son incapaces de orientar al sujeto debido a socialización que ha provocado el Derecho a la libertad de conciencia; pero además, con su conducta no pretende comunicar a la sociedad que la norma no está vigente, sino reafirmar su autonormatividad que ha sido orientada por el Derecho a la libertad de conciencia. Si bien la conducta del autor de conciencia niega el contenido material de la norma quebrantada, dicha comunicación negativa es bilateral, o dicho de otro modo, el autor de conciencia realiza con su conducta una comunicación cara a cara entre el propio sujeto y la norma, expresándole que no le es vinculante o no está vigente para él la norma, y en este caso excepcionalmente concreto. Dicha comunicación es estrictamente bilateral y no contiene la expresión de sentido de comunicar su actitud a toda la Sociedad y sus componentes, ni contra el Sistema.
Por eso, si bien hay que otorgar la razón a planteamientos como los de GRACIA MARTÍN que se refieren a que también en la autoría de conciencia, como en la autoría por convicción, se defrauda el compromiso ético individual con el orden jurídico de la comunidad, y que se vulnera el compromiso de renuncia a los particulares deberes de conciencia287, más cierto es que dicha defraudación no se realiza en aprovechamiento del Sistema, cuestión que también acierta a ver GRACIA MARTÍN en el caso de la autoría por convicción, sino que pretende reafirmar el Derecho a la libertad de conciencia, de manera que la inevitabilidad de su conducta, a nuestro juicio, se debe fundamentalmente a la orientación normativa previamente realizada por el Sistema social y normativo que comunica al sujeto dicha libertad sin plantear/comunicar/orientar de forma clara alternativas normativas.
Por el contrario, el autor por convicción ataca el contenido material de la norma, pero a la vez la vigencia general de la configuración normativa de la sociedad, en mayor o menor medida. El delito se presenta en el autor por convicción, si bien también inevitable en la conexión entre su sistema de pensamientos, la conciencia ideológica o política o moral, y la norma, no existe influjo ninguno del Sistema en ese modo de obrar, el delito se realiza como «elección» entre otras alternativas que le plantea el Sistema, por ejemplo, para cazar fuera de los periodos de
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RACIA MARTÍN, Luis, Fundamentos de dogmática penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal, Atelier, 2006, p. 148.
109 veda, al autor por convicción le basta instar a la administración sobre la superpoblación de alguna especie, y plantear las solicitudes, y en su caso, los recursos administrativos y judiciales correspondientes, o en el caso del terrorista, puede iniciar un proceso organizado y democrático de oposición al Sistema.
Amén de esto, no existe ninguna diferencia entre ambas tipologías en cuanto a la intensidad, energía o fuerza del contenido del motivo. En ambos pueden suscitarse sentimientos de conciencia moral, ideológico, político o filosófico, sin que afecte a su conceptualización, puesto cada uno de estos sentimientos tienen el mismo rango de protección constitucional.
Según la concepción kantiana, y que –como veremos infra– utiliza parte de la doctrina, el delito en el autor por convicción es un medio o móvil para un fin, mientras que en el autor de conciencia el delito es un fin inevitable. El especial reproche penal en el autor por convicción, entonces, subyace, desde esta perspectiva moralizante, en que un medio nunca supone un fin en sí mismo, ni una Ley Universal. Sin embargo, desde una observación estrictamente funcionalista y normativista, el autor por convicción reafirma su culpabilidad porque dispone de claras alternativas normativas de comportamiento, sin embargo, la elección del delito se forma en su conciencia como inevitable a pesar de existir alternativas lícitas, de modo tal que dicha inevitabilidad supone un peligro objetivo para la operatividad del Sistema social, porque la norma ha sido incapaz de orientarle en un comportamiento adecuado al Sistema a pesar de las alternativas normativas de comportamiento ofrecidas, por eso el delito en su caso comunica que el contenido de la norma y además las alternativas que le ofrece el sistema normativo, no le son vinculantes en ese determinado momento de elección, de aquí que no sólo ataque el contenido material de la norma que defrauda, sino todo el Sistema en mayor o menor medida. En definitiva, la inevitabilidad de su delito supone un peligro para el Sistema normativo y social.
LUHMANN explicaba que el conflicto de conciencia se basa en una necesidad moral de comportamiento que infringe las normas. De esta manera, la conciencia –para el citado sociólogo– tiene una función de «control» entre el sistema psíquico y la norma288, pero en determinados momentos la conciencia no puede institucionalizarse normativamente ni precisa de consenso pues se autonormativiza sin influjo del sistema normativo289, de aquí el conflicto. Sin embargo, en nuestra opinión, la diferencia fundamental entre ambas tipologías desde el modo de observación sistémico –de segundo orden– que proponemos, es que mientras el autor de
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UHMANN, N., «Die Gewissensfreiheit und das Gewissen», op. cit., pp. 257 a 267, también en ID., «Die Gewissensfreiheit und das Gewissen», op. cit., pp. 326 a 359.
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UHMANN, N., «Die Funktion der Gewissensfreheit im oeffentlichen Recht», op. cit., pp. 9 a 22; ID., «Das Phänomen des Gewissens und die normative Selbstbestimmung der Persönlichkeit», op. cit., pp. 223 a 243.
110 conciencia muestra una actitud defensiva sin negar la vigencia de la norma para los demás, y de aquí viene que tenga un «conflicto» entre su conciencia y la norma, de tal modo que en verdad «sí» que existe orientación del Sistema normativo, en este caso, la previa orientación normativa que ha llevado al sujeto a formarse y ejercitar la libertad de conciencia; el autor por convicción muestra una actitud de «lucha» en mayor o menor medida contra la norma, y de «aprovechamiento» del Sistema, de aquí que se pueda concluir que el autor por convicción no sufre ningún «conflicto».
Lo anterior explica que el autor de conciencia suele adoptar una actitud pasiva ante la obligatoriedad de la norma, y que el autor por convicción adopta una actitud combativa y aprovechacionista, y por lo tanto, resuelva su elección de forma activa, sin embargo, ha de aclararse ya en este punto que la forma de comisión sólo revela un dato estadístico en ambos supuestos, puesto que la forma de comisión del delito puede alterarse, intercambiarse, según las circunstancias organizativas del delito, el ámbito de competencia, y el contenido de la norma. Sobre esto volveremos en el capítulo tercero.
III.- Tratamiento penal del autor de conciencia