La objeción de conciencia como estado de necesidad justificante

La gran diferencia entre la legítima defensa y el estado de necesidad estriba en que la primera únicamente se permite la defensa cuando haya una agresión ilegítima (antijurídica), mientras que en el estado de necesidad se permite agredir o defender los intereses aun faltando la agresión ilegítima. En el estado de necesidad los dos sujetos «combatientes» obran lícitamente. El estado

355 _{Afirma que «el criterio ponderativo de intereses contenido en las Sentencias del Tribunal Constitucional 160} y 161/87 impiden dar relevancia de causa de justificación al ejercicio de la libertad ideológica realizado por el inculpado», FJ 12º de la Sentencia del Juzgado de lo Penal de Salamanca 104/1990 de 6 de marzo.

356 _{El Magistrado razonaba que el sujeto «se encuentra de pleno en un supuesto de extralimitación de las causas} de justificación o creencia de obrar lícitamente, de obvia naturaleza vencible», FJ 12º de la Sentencia del Juzgado de lo Penal de Salamanca 104/1990 de 6 de marzo.

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También en este sentido FLORES MENDOZA, F. Objeción de conciencia, op. cit., 81; JERICÓ OJER, L., El conflicto de conciencia, op. cit., p. 199.

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128 de necesidad puede ser por colisión de deberes o de intereses (derechos). Por ello en el estado de necesidad justificante la ponderación de la colisión es la clave para resolver estas situaciones a diferencia del estado de necesidad exculpante.

El fundamento de esta causa de justificación suele ser aquel que defiende la teoría de la

diferenciación. Esta teoría defendida por parte de la doctrina359 diferencia entre el estado de necesidad justificante y disculpante (exculpante). El primero sería aquél cuyo fundamento parte de la justificación de la protección del interés objetivo más importante, mientras que el estado de necesidad disculpante parte de casos en los que el interés que se protege por el autor es levemente inferior al lesionado (ponderación de bienes), de tal forma que la objetividad desaparece en estos casos, cosa que hace a este estado de necesidad no ser una causa de justificación sino una causa de exclusión de la culpabilidad, mientras que los casos en los que el mal causado sea igual que el que se trata de evitar, es decir, no es mayor, el estado de necesidad se considera disculpante (causa de exculpación). Amén de ello, parte de la doctrina española considera aplicable la eximente de estado de necesidad exculpante dentro del art. 20.5º CP.

Por otro lado, parte de la doctrina en la que se encuadra POLAINO NAVARRETE entre otros360, defiende la llamada «teoría de la unidad» por la que se postula que el estado de necesidad justificante también englobaría conflictos de bienes iguales, puesto que no se excluye que «el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar». Si bien matiza que «(e)l estado de necesidad subjetivo excluye la culpabilidad, a diferencia del estado de necesidad objetivo que justifica la conducta (…) El estado de necesidad subjetivo afronta la alternativa de acciones lesivas de bienes jurídicos de igual valor (…) en que no se puede justificar una a costa de la otra sino sólo exculpar la lesión de uno de ellos ante la imposibilidad de salvaguardar ambos»361.

Por nuestra parte, consideramos que el art. 20.5º CP recoge dos tipos de eximentes,

justificadora y disculpante. Debe restringirse el campo justificante del estado de necesidad, pues

359 _{Entre los que podemos incluir a C}

OBO DEL ROSAL M / VIVES ANTÓN TS., PG, op. cit., pp. 492 y ss; JAKOBS, PG, op. cit., 7/104; ROMEO CASABONA, CMª., El médico y el Derecho penal. La actividad curativa (Licitud y responsabilidad penal), Bosch, Barcelona, 1981, pp. 300 y ss. Aceptan las eximentes por analogía BACIGALUPO, E., «La rigurosa aplicación de la ley según el artículo 2º CP», Vinculación del juez a la ley penal, CDJ, XVIII, Consejo General del Poder Judicial, 1995, pp. 126 y ss; FLORES MENDOZA, F., Objeción de conciencia, op. cit., pp. 245 y ss; GRACIA MARTÍN, L., «El ―iter criminis‖, El Código Penal Español de 1995, El sistema de responsabilidad en el

nuevo Código penal», CDJ, XXVII, Escuela Judicial y Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pp. 267 y ss.

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POLAINO NAVARRETE, M., Lecciones de Derecho penal, Parte general, T. II, op. cit., p. 154; JERICÓ OJER, L., El conflicto de conciencia, op. cit., pp. 412 y ss., considera que nuestro CP no recoge el estado de necesidad disculpante aunque se produzca entre intereses iguales; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal, Parte general, I, Universitas, 1996, p. 621; MIR PUIG, S., PG, op. cit., pp. 458 y 459 opina que el campo del estado de necesidad justificante es demasiado grande, mientras que el campo del disculpante en ocasiones es demasiado amplio, y otras veces muy restringido, por lo que propone que el estado de necesidad disculpante se reserve para la eximente de miedo insuperable del art. 20.6º CP, o cuando este miedo sea insuficiente por la atenuante analógica.

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129 la letra del artículo no nos habla de que el bien salvado sea igual o mayor que al que se enfrenta, sino de que el valor del «mal» causado no sea mayor que el que se evita, es decir, la ponderación debe ser objetiva en todos los casos, mientras que en el estado de necesidad disculpante la ponderación tiene en cuenta la circunstancias subjetivas del sujeto sobre el valor del mal, y por ello estaríamos no en el campo de la antijuricidad sino en el de la culpabilidad. Sobre esta consideración volveremos con más detalle cuando tratemos el estado de necesidad exculpante.

El primer requisito del estado de necesidad exige un elemento objetivo esencial: el «estado de necesidad». También que haya un peligro de un mal propio o ajeno y que por lo tanto exista

necesidad de lesionar un bien jurídico de tercero o de incumplir un deber. Se exige entonces el

conocimiento de esa necesidad, aunque de forma no esencial. El peligro ha de tener una probabilidad, en principio, inminente y actual. El peligro es un elemento esencial, no así la inminencia, cuya falta ha sido admitida en algunas ocasiones como eximente incompleta. El concepto de mal no puede quedar en un concepto simplemente valorativo. En nuestra opinión sólo puede entenderse como mal el jurídico y objetivable, un mal reconocido como tal por el ordenamiento jurídico. El mal que se trata de evitar puede ser propio o ajeno. Si es ajeno, el autor del mal obra en auxilio necesario de un tercero. Esto plantea la posibilidad de la colisión de

deberes.

El segundo requisito que se exige en esta causa de justificación es la necesidad de carácter

absoluto de lesionar un bien jurídico de otra persona o la necesidad absoluta de incumplir un deber, esto es, que no haya otra forma de actuación menos lesiva para evitar el mal. De aquí que

el concepto «males» pueda incluir intereses jurídicos o deberes jurídicos, por ejemplo omitiendo una conducta.

Se exige también un elemento subjetivo en el conocimiento del estado de necesidad, sin perjuicio de otros elementos subjetivos o motivaciones de la acción (por ejemplo, odio). Su falta puede llevar también a considerar a la acción como imprudente.

La mayor problemática está en determinar el alcance de la expresión «el mal causado no sea

mayor que el que se trata de evitar». En nuestra opinión no se han de ponderar los bienes

jurídicos en juego, sino el peligro de males jurídicos y la forma en que se lesionan362.

El tercer requisito del estado de necesidad justificante exige que la situación de necesidad no

haya sido provocada intencionadamente por el sujeto en caso de intereses propios, ni por el

sujeto auxiliador en caso de bienes ajenos, por lo que si se causa el peligro desaparece

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MIR PUIG, S., PG, op. cit., p. 471 comenta que «cuando en situación de necesidad se lesione un bien jurídico igual que el que el que se salva, podrá ser mayor el mal causado (porque éste encierra la perturbación inherente a la realización del hecho típico) que el evitado (que generalmente sólo consistirá en la lesión del bien impedida».

130 automáticamente tal requisito. El fundamento para esta conclusión estriba en la equiparación con la doctrina de la actio libera in causa en su modelo de acción típica imprudente.

El cuarto y último requisito se refiere a que el necesitado no tenga por razón de su cargo u oficio obligación de sacrificarse. Diversas profesiones o cargos obligan a sacrificarse en determinadas situaciones. Se exige que la obligación sea concreta y no genérica. No puede aplicarse la eximente cuando el agente lesiona al necesitado para evitar un mal que por su profesión debe soportar.