El pilar argumentativo en el que se apoyan los detractores de la eficacia entre particulares de los derechos humanos es concebirlos en su vertiente pública, es decir, considerarlos sólo como derechos públicos subjetivos446. Al caracterizarlos por el
apelativo de públicos, estas facultades sólo obligan a los poderes públicos y a sus actos. Por lo tanto, queda fuera toda la raigambre de actos realizados por los particulares. Bajo este prisma los únicos sujetos pasivos de los derechos humanos son los poderes públicos. Ellos deben respetarlos en sus relaciones con los particulares, pero éstos últimos no es necesario que los observen en el desarrollo de sus relaciones con otros individuos. Estos derechos corresponden al individuo no por su naturaleza humana sino gracias a la ostentación de la cualidad de ciudadano frente a los poderes públicos447. El
Estado es el sujeto predominante448, el protagonista en su relación con los particulares.
446 Las referencias de autores de legua extranjera se han obtenido del artículo de ANZURES
GURRÍA, J. J.: «La eficacia horizontal de los derechos fundamentales… op. cit. pág. 8, así indica en la nota a pie de página 16, “que este término fue acuñado por primera vez por. Gerber V. en sus obras Überöffentliche Rechte y Grundzüge des deutschen Staatsrechts, consultadas en sus traducciones italianas Sui diritti pubblici y Lineamenti di diritto pubblico tudesco, ubicadas en GERBER, V. (LUIGIO LUCCHINI. P, traductor): Diritto pubblico, Giufrè Editore, Milán, 1971, pero fue principalmente Jellinek, G., en su System der subjektiven öffentlichen Rechte, quien desarrolló esta construcción teórica que transformó la concepción original de los derechos naturales de las revoluciones liberales del siglo XVIII para adaptarlos al funcionamiento del Estado de derecho posrevolucionario.”
447 “Éstos son derechos que pertenecen a los particulares en tanto son miembros del Estado, y de
hecho, si el individuo es considerado persona —sujeto de derechos— lo va a ser en tanto sea miembro del Estado, pues éste es el que le atribuye la capacidad para requerir eficazmente la tutela jurídica estatal. Es el Estado el que le crea la personalidad al individuo, éste no la tiene por su condición de persona.”, en ANZURES GURRÍA, J. J.: «La eficacia horizontal de los derechos fundamentales… op. cit. Ídem. Citando a GERBER, V. (LUIGIO LUCCHINI. P, traductor): Diritto pubblico, Giufrè Editore, Milán, 1971, págs. 30 y 31.
448 “Es el Estado el principal sujeto obligado a la salvaguardia de los derechos sociales, así lo ha
advertido Jellinek: “En el derecho público subjetivo es el Estado el sujeto predominante en la relación jurídica, pues es él el que otorga la tutela jurídica y el que directa o indirectamente está obligado a
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Sin su presencia no existirían derechos, al ser él quien los reconoce a través de sus leyes.
Su concepción de los derechos como meras facultades subjetivas públicas está basada en una determinada concepción histórica de los mismos. Estos autores localizan su origen, marcado por el positivismo más radical, en el inicio de la positivación de los derechos humanos. Éste es el período en el que se conquistan los derechos públicos por parte de las revoluciones liberales frente al poder absolutista. Anterior a esa época los ciudadanos aparecían como súbditos del Estado (rey) al que debían obediencia y lealtad máxima. Con el fin de evitar esta situación, más propia de épocas pretéritas (absolutismo, feudalismo), aparecen los derechos humanos, que supusieron la creación de un ámbito inmune a la injerencia estatal449, mediante el establecimiento de límites a
sus disposiciones (derechos humanos). Estas prerrogativas eran concebidas desde una perspectiva negativa. El derecho del ciudadano desde la perspectiva pública se concibe como un deber de abstención, de no hacer del ente público en referencia a los individuos450. Así se logra frenar las ínfulas absolutistas del poder público.
La base de la exclusividad pública de los derechos humanos la reafirman al considerar innecesaria su injerencia en las relaciones interprivados. El presupuesto para su nacimiento y eficacia es equilibrar la balanza de poder con el ente público. Durante la época liberal se concebía que a través de los postulados del Derecho civil451,
prestarla”. Surge así entre el Estado y las personas a él sometidas un vínculo jurídico, una relación de correspondientes derechos y deberes.”, en RIVEROS PARDO, D. F.: «Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos subjetivos: una visión estructural», en Revista Derecho del Estado, núm. 24, julio 2010, pág. 37, disponible en la página Web: http://www.redalyc.org/pdf/3376/337630234002.pdf. Consultada por última vez el 16/01/2015. Citando a ESTRADA, J. A.: La teoría de los derechos públicos subjetivos en la obra de Georg Jellinek, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997, pág. 50.
449 “Es sabido (y aun a veces olvidado de puro sabido) que los derechos fundamentales y su
plasmación positiva en las Declaraciones y Constituciones a partir de finales del siglo XVIII se forjan en la idea de garantizar un ámbito personal inmune a la injerencia estatal.”, en GARCÍA TORRES, J. y JIMÉNEZ BLANCO, A.: Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1986, pág. 11.
450 “[…] Estado liberal, donde la Constitución era un elemento limitador del poder político y los
derechos fundamentales en ella recogidos se concretizaban con una abstención del poder público en la esfera jurídica del particular,”, en ANZURES GURRÍA, J. J.: «La eficacia horizontal de los derechos fundamentales… op. cit. pág. 10.
451 “[…] el Código Civil daba vida a un complejo de relaciones entre seres libres, autónomos e
iguales, que contemplaban su normativa como la mejor tutela y amparo de la libertad de los hombres. Los únicos peligros que cabía imaginar para los derechos fundamentales quedaban reducidos a los derivados de las relaciones entre el individuo y el Estado.”, en DE VEGA GARCÍA, P.: «La eficacia frente a los particulares de los derechos fundamentales (la problemática de la Drittwirkung der grundrechte)», pertenece originalmente a AGUIAR DE LUQUE, L. (Coord.): Constitución, estado de las autonomías y justicia constitucional : (libro homenaje al profesor Gurmesindo Trujillo), Tirant lo Blanch, 2005, Valencia, pág. 693, para esta Tesis se ha consultado en la página Web:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/340/32.pdf. Consultada por última vez el 16/01/2015.
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compilado en sus códigos decimonónicos, las relaciones entre los particulares se desarrollarán bajo los auspicios de libertad e igualdad. La necesidad de igualar ambas partes sólo era observaba frente al poder público pues entre los particulares existía una sólida igualdad, no apreciable en la interrelación Estado-Sociedad. Su pretensión, con el empleo de los derechos humanos, era traspasar los valores reinantes en las relaciones interprivadas a la relación entre el Estado y los particulares452.
Por lo tanto, desde su positivación nacieron como límite al poder público y si se decidiese introducir un elemento de horizontalidad en su eficacia, a favor de la validez de los mismos en las relaciones entre los particulares, supondría modificar su naturaleza453.
Otra de las afirmaciones, que llevan a determinados autores a sentenciar la imposibilidad de la citada extensión, es la intención de preservar el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En sus pensamientos se preguntan en qué medida la aplicación de esa efectividad no acarrearía un límite a la autonomía privada454. De este
modo dichos autores consideran que la extensión de los derechos humanos a las relaciones entre particulares supondría la eliminación de la libertad de los individuos455,
452 “Así las cosas, de lo que consecuentemente se trataba era de organizar los medios a través de
los cuales en la tensión sociedad-Estado, la sociedad pudiera efectivamente configurarse como el reino de la libertad, de la igualdad y de la independencia, frente a una posible injerencia del poder.”, en DE VEGA GARCÍA, P.: «La eficacia horizontal del recurso de amparo el problema de la Drittwirkung der grundrechte», en AA. V.V.: Garantías jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamérica, Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 1992, pág. 411, disponible en la página Web: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/685/19.pdf. Consultada por última vez el 16/01/2015.
453 “La circunstancia de que los derechos fundamentales originariamente nacieran para ser
ejercitados frente a los poderes públicos, y no frente a los restantes ciudadanos, lastra considerablemente la posición que deba adoptarse ante el problema , dando lugar a un prejuicio conceptual, según el cual la afirmación de la Drittwirkung der Grundrechte supondría una desnaturalización de la concepción clásica de los derechos fundamentales, así como una quiebra del principio de autonomía privada.”, en DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: «Eficacia privada de los derechos fundamentales y recurso de amparo», en Revista boliviana de derecho, núm. 13, enero 2012, pág. 43, disponible en la página Web: http://www.scielo.org.bo/pdf/rbd/n13/n13a04.pdf. Consultada por última vez el 16/01/2015.
454 “¿una expansión ilimitada de la virtualidad de aquellos derechos (refiriendo a los derechos
fundamentales), no acabaría siendo gravemente lesiva para una esfera de inmunidad o prerrogativa de los particulares que la misma Constitución establece?”, en LÓPEZ LÓPEZ, A.: «La autonomía privada», en LÓPÉZ LÓPEZ, A. y MONTÉS PENADÉS, V. L. (Coords.): Derecho civil. Parte general, Tirant lo Blanch, 3ª edición, Valencia, 1998, pág. 559.
455 “La Drittwirkung inmediata- que, por ej., conduce a afirmar que la libertad de expresión o la
prohibición de discriminación tiene eficacia horizontal- contradice valoraciones fundamentales de nuestra Constitución al limitar indebidamente el derecho de los particulares a disponer de su esfera jurídica como tengan por conveniente. En efecto, una sociedad libre- y una economía de mercado- tiene como correlato un sistema jurídico- privado basado en que las decisiones individuales no necesitan justificarse. (valen porque con queridas, aunque sean absurdas o injustas objetivamente [start pro ratione, voluntas]). Las personas, en el ejercicio de su autonomía individual, asumen voluntariamente limitaciones a sus derechos en función de otros intereses, y dichas limitaciones no sólo son perfectamente «constitucionales» sino que constituyen manifestaciones evidentes del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ámbito en el que
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además de conllevar la eliminación del tráfico jurídico, del Derecho privado en general456. En definitiva, la inclusión de su efectividad fuera de los parámetros del ámbito
público sólo produciría la anulación de los derechos humanos, ellos no se concibieron para ello y no tiene razón de ser457.
La teoría de los derechos públicos subjetivos fue creada por el jurista alemán Gerber. No obstante, su mayor desarrollo vino de la mano del también jurista germano Jellinek458. La doctrina alemana localiza la justificación de la teoría pública de los
derechos basándose en la interpretación restrictiva y literal de diversos artículos de la Ley Fundamental de Bonn459. De este modo, afirman que dicha norma fundamental sólo
concede la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones con el poder público, un ejemplo es la vinculación de los jueces en el respeto de los derechos fundamentales460.
el Estado no puede intervenir injustificadamente (art. 10.1CE).”, en AGUILA-REAL, J. A.: «Autonomía privada y derechos fundamentales», en Anuario de derecho civil, vol. 46, núm. 1, 1993, págs. 61-62.
456 “[…] la concepción de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos, el
objetivo que motiva su aparición y que la condiciona es todo su desarrollo es la idea de la protección de la autonomía de la voluntad como motor del trafico jurídico y del Derecho Privado en general. Para los autores que la defienden, aceptar la intervención directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares podría en grave peligro dicha autonomía y, con ella, la simple viabilidad del concepto de tráfico jurídico.”, en NARANJO DE LA CRUZ, N.: Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Estudios Constitucionales, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2000, págs. 172-173.
457 “Concebidos inicialmente como instrumentos de defensa de los ciudadanos frente a la
omnipotencia del Estado, se consideró que los derechos fundamentales no tenían razón de ser en las relaciones entre sujetos del mismo rango donde se desarrollan las relaciones entre particulares.”, en PÉREZ LUÑO, A. E.: Los derechos fundamentales… op. cit. pág. 18.
458 “La doctrina de los derechos subjetivos públicos tiene su origen en Europa, especialmente en
Alemania, siendo uno de sus principales exponentes Jellinek, para quien el derecho subjetivo “es la potestad que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico en cuanto se dirige a un bien o a un interés”. De esta manera, al reconocer el Estado la voluntad individual como determinante, la transforma en derecho público subjetivo. Así surge la capacidad de exigir el reconocimiento y la acción del Estado por parte de los individuos. Esta capacidad jurídica reconocida por el Estado forma la potestad jurídica que tiene la capacidad de poner en movimiento al Estado a través del orden jurídico para concretar sus intereses individuales.”, en NOGUEIRA ALCALÁ, H.: Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 2003, pág. 55, disponible en la página Web: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1094. Consultada por última vez el 16/01/2015.
459 Uno de ellos es el artículo 1.3 de la Ley Fundamental de Bonn: Los derechos fundamentales
que se enuncian a continuación vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable, disponible en la página Web: http://ocw.um.es/cc.-juridicas/derecho-internacional- publico-1/ejercicios-proyectos-y-casos-1/capitulo4/documento-20-constitucion-de-alemania.pdf.
Consultada por última vez el 16/01/2015.
460 “Los tribunales ordinarios, que a tener del artículo 1.3 de la Ley fundamental de Bonn están
vinculados a los derechos fundamentales como Derecho directamente aplicables, no pueden lesionar los derechos fundamentales en la aplicación de leyes constitucionales.”, en STARCK, C.: «Jurisdicción constitucional y tribunales ordinarios», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 53, mayo- agosto 1998, pág. 14, disponible en la página Web:
http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=6&IDN=355&IDA=25399. Consultada por última vez el 16/01/2015.
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La doctrina española ha albergado a grandes defensores del aspecto subjetivo público. Habitualmente se localizan en la rama privada del Derecho, concretamente en los estudiosos del Derecho civil. Como realizó su homónima alemana, la española ha localizado en la Constitución española un artículo461, que, según sus opiniones, sólo
reconoce la validez de los derechos fundamentales en las relaciones con el poder público. El texto del citado artículo contiene una declaración a favor de los poderes públicos que en ningún momento se realiza en el supuesto de los individuos. En el apartado último del presente estudio se analizará más en profundidad la situación de la efectividad en el ordenamiento español.
Vista esta argumentación parecería lógico que dichos derechos desplieguen toda su eficacia en las interrelaciones con el poder público para así evitar la indefensión del individuo frente al todopoderoso Estado.
Pero los acontecimientos han cambiado y puede adelantarse como la teoría negacionista de la eficacia de los derechos humanos en las relaciones privadas está descartada. Existen una gran cantidad de postulados doctrinales462, indicaciones
legislativas y fallos jurisprudencias que ahogan por extender su validez a ellas. Un ejemplo capital, por ser precisamente el lugar de nacimiento de la teoría subjetiva pública, es la postura aceptada por la jurisprudencia alemana. Los argumentos de exclusión de la eficacia contrastan con la posición del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, aunque éste no cambió de parecer hasta la entrada en vigor de la Ley Fundamental de Bonn. Para dicho órgano judicial su norma fundamental supuso un cambio en la concepción de los derechos fundamentales, al superar la condición de meros derechos subjetivos públicos y caracterizarlos como un sistema de valores tendente a la ordenación de la convivencia de la sociedad463. De este modo, los
461Artículo 53.1 CE: Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente
Título vinculan a todos los poderes públicos […].
462 Un ferviente detractor de este argumento es BLECKMAN, A.: «Neue Aspekte der Drittwirkung
der Grundrechte», en DVBL, núm. 103, 1988, pág. 842, citado por NARANJO DE LA CRUZ, N.: Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe… op. cit. pág. 170.
463 “A grandes rasgos, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales supone reconocer que
estos no sólo son un instrumento de protección del individuo frente al Estado, sino que también encarnan un «sistema de valores» objetivo que en cuanto tal aspira a regir en todos los ámbitos sociales. Dicho en otros términos, los derechos fundamentales no son sólo derechos subjetivos individuales, sino que representan instituciones básicas para la ordenación de la convivencia.”, en DE DOMINGO PÉREZ, T.: «El problema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales desde una perspectiva histórica», en Revista de la facultad de ciencias sociales y jurídicas de Elche, vol. I, núm. 1, julio 2006, pág. 299, disponible en la página Web: http://revistasocialesyjuridicas.files.wordpress.com/2010/09/01-tl-03.pdf. Consultada por última vez el 16/01/2015.
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derechos además de su función tradicional de proteger a los individuos de los ataques procedentes de los poderes públicos cumplen otra misión, la de ser valores supremos para la ordenación de toda la sociedad. La conjunción de ambas facetas es la doble naturaleza de los derechos humanos, una de las razones justificativas de la extensión de la eficacia de los derechos humanos a ámbitos privados.