En un trabajo realizado por el Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante en el año 2011, el profesor Luigi Ferrajoli manifiesta que existen diversas concepciones sobre el constitucionalismo jurídico de estos tiempos, teniendo un rasgo común entre ellas: la subordinación de los poderes públicos a las normas que contienen los derechos fundamentales. Pero aclara que el constitucionalismo puede ser concebido de dos
EFICACIA DE LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
VERTICAL
Vinculación de los derechos hacia cualquiera
de los poderes y de los órganos públicos
HORIZONTAL
Los derechos fundamentales detentan fuerza regulatoria en las
relaciones jurídicas de derecho privado
22
maneras: a) como una superación del positivismo jurídico “en sentido iusnaturalista”; etiquetada comúnmente como neoconstitucionalismo; y, b) como una expansión o perfeccionamiento del positivismo; entendido como un modelo que reconoce como derecho al conjunto de normas producidas por quien está habilitado para producirlas. Luego de hacer una argumentación y una propuesta de terminología sobre el ius-constitucionalismo, constitucionalismo jurídico o simplemente constitucionalismo, para designar un modelo contrario al modelo de Estado legal de derecho, llega al punto que nos interesa tratar en este epígrafe, que es el constitucionalismo normativo o garantista.
Ferrajoli dice:
“Junto con la distinción entre constitucionalismo iusnaturalista (o no positivista) y constitucionalismo iuspositivista, será necesario formular y discutir una segunda y más importante distinción, coincidente sólo en parte con la primera, entre el que llamaré constitucionalismo argumentativo o principialista y el que cabe denominar constitucionalismo normativo o garantista. La primera orientación está caracterizada por la configuración de los derechos fundamentales como valores o principios morales estructuralmente distintos de las reglas, en cuanto dotados de una normatividad más débil, confiada no a la subsunción sino, más bien, a la ponderación legislativa y judicial. La segunda orientación se caracteriza, en cambio, por una normatividad fuerte, de tipo regulativo, es decir, por la tesis de que la mayor parte de (si no todos) los principios constitucionales y, en particular, los derechos fundamentales, se comportan como reglas, pues implican la existencia o imponen la introducción de las reglas consistentes en las prohibiciones de lesión u obligaciones de prestación, que son sus respectivas garantías. En esta segunda caracterización, el constitucionalismo será definible como un sistema jurídico y/o una teoría del Derecho que establecen —en garantía de lo que viene estipulado constitucionalmente como vinculante e inderogable— la sujeción (también) de la legislación a normas sobre la producción no sólo formales, esto es, relativas a la forma (al «quién» y al «cómo»), sino también sustanciales, es decir, relativas a los contenidos de las normas producidas (al «qué» no se debe o se debe decidir), cuya violación genera antinomias por acción o lagunas por omisión”40.
Haciendo un breve análisis del pensamiento de Ferrajoli sobre, se podría entender a nuestro constitucionalismo ecuatoriano como un constitucionalismo garantista, pues tenemos una norma constitucional fuerte, regulativa, con principios constitucionales de aplicación de los derechos fundamentales –como lo veremos más adelante- que se comportan como reglas, que tienden a asegurar el cumplimiento de los derechos; además de una estructura
40 Revista DOXA. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Servicio de Publicaciones de la
23
constitucional rígida, por el mismo objeto de reconocimiento, aseguramiento, defensa y garantía de los derechos fundamentales; entre ellos, el de libertad.
1.2.1. Principios de aplicación de derechos
Como dejamos señalado en el punto anterior, una característica para considerar nuestro constitucionalismo garantista es la existencia de principios de aplicación de los derechos fundamentales que, según el pensamiento de Luigi Ferrajoli, actúan como reglas para efectivizarlos. Lo importante (es uno de los objetivos del trabajo) es que no queden como meros enunciados normativos sino como exigencias positivas del legislador constitucional para el cumplimiento de los derechos fundamentales.
Robert Alexy sostiene que los principios son mandatos de optimización41; osea que, al ser
mandatos normativos, deben ser aplicados para hacer realidad el sistema constitucional. Para Ramiro Ávila:
“El principio es una norma ambigua, general y abstracta. Ambigua porque requiere ser interpretada y recreada, no da soluciones determinantes sino que da parámetros de comprensión; ambigua también porque, en su estructura, no tiene hipótesis de hecho como tampoco determina obligaciones o soluciones. Las soluciones que pueden desprenderse de un caso son múltiples y solo pueden ser determinadas en el caso concreto, por eso Alexy afirma que los principios proporcionan un haz de posibilidades para la persona que interpreta o plica el derecho. Es general porque rige para todas las personas o colectivos, públicos y privados. Finalmente, es norma abstracta porque puede iluminar o servir como parámetro de interpretación para cualquier norma jurídica y para cualquier situación fáctica”42.
Estos mandatos de optimización están consagrados en el Art. 11 de la Constitución de la República a través de 9 principios que rigen el ejercicio de los derechos constitucionales.43
41 LOPERA MESA, Gloria: “Los derechos fundamentales como mandatos de optimización”, Revista DOXA 27
(2004), pág. 219.
42 Ávila Santamaría, Ramiro: “Los derechos y sus garantías”. Centro de estudios y difusión del derecho
constitucional, Corte Constitucional Ecuatoriana, 2012, pág. 63.
43 Art. 11 C.R.E….1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las
autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
24
Éste artículo contiene el motivo para la realización de este trabajo; pues consideramos que en un Estado constitucional de derechos, deben respetarse todos los derechos y debe evidenciarse la actividad del Estado en sujeción a éstos; vale decir, la limitación de los poderes del Estado para proteger los derechos fundamentales. Si no se cumple la naturaleza de los principios constitucionales, estaríamos frente a una estructura constitucional meramente teórica y vulnerable.
Más adelante iremos desarrollando cada principio mientras revisemos otros puntos de este epígrafe.
1.2.2. Garantías de los derechos fundamentales
Las garantías de los derechos pueden ser clasificadas garantías nacionales y garantías internacionales, entendiendo que las “garantías” no se agotan en el plano interno del Estado, sino que trascienden al plano internacional o supranacional a través de los distintos instrumentos internacionales.
1.2.2.1. Garantías internacionales de los derechos fundamentales
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. 4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. 8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño…
25
El Art. 424 de la Constitución de la República dispone que la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. Entre los instrumentos internacionales que garantizan los derechos fundamentales tenemos en primer lugar la declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; asimismo, en el plano latinoamericano existe el sistema interamericano integrado por la Convención Americana de Derechos Humanos, que contempla la protección de derechos sociales en su artículo 26 y el Protocolo de San Salvador que asegura y protege específicamente los derechos económicos, sociales y culturales, estableciendo un mecanismo de peticiones o quejas individuales ante el sistema interamericano de protección de derechos, la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
1.2.2.2. Garantías nacionales de los derechos fundamentales
Las garantías nacionales se encuentran consagradas en la Constitución de la República:
1. Art. 11.3: Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte; y que, para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
2. Art. 11.7. La afirmación de que la dignidad humana constituye el fundamento de todos los derechos fundamentales; además el principio de cláusula abierta para el reconocimiento de los derechos.
3. Art. 11.5 y 11.6. Se considera como garantía el asumir la concepción del Estado de derecho democrático, el establecimiento y la promoción por parte del Estado de la igualdad de oportunidades para participar en todos los planos de la vida nacional; esto afianza una interpretación de los derechos en su conjunto indivisible e inseparable, en una perspectiva favor persona que lleva a dotar de la máxima efectividad posible a los derechos sociales.
4. Art. 11.9. Otra garantía a nivel administrativo es la separación de funciones entre los diversos órganos estatales con la consiguiente distribución de funciones y un sistema de pesos y contrapesos que contribuye a evitar los abusos y desviaciones de poder y las discriminaciones arbitrarias en el aseguramiento y ejercicio de los derechos.
5. Art. 84. Garantías normativas: La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios
26
para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.
6. Arts. 86 y siguientes de la Constitución y Art. 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: Garantías jurisdiccionales.
Como el objetivo de este trabajo no es el estudio de las garantías de los derechos constitucionales, no vamos a detenernos a analizar cada una de éstas garantías, basta dejarlas anotadas.
1.2.3. ¿Se pueden limitar los derechos fundamentales?
Para Luis Prieto Sanchís, la afirmación de que los derechos fundamentales son limitados es ambigua porque se refiere a dos interpretaciones:
“Si con ello se quiere indicar que al amparo de los derechos sus titulares no puedan hacer lo que les venga en gana, la afirmación es obvia. En cambio, si se pretende sostener que aquellos derechos que la Constitución nos reconoce pueden ser cercenados por el legislador, la cosa ya no resulta tan clara. En el marco del constitucionalismo los derechos pueden representarse como límites o prohibiciones que pesan sobre el legislador; si la Constitución proclama la libertad religiosa, ello significa que ninguna ley puede impedir el ejercicio de aquella libertad; ejemplo, haciendo obligatoria la misa dominical. Sencillamente no puede hacerlo porque la fuerza normativa de la Constitución impide que el legislador ordinario o cualquier poder público sometan a debate lo que confieren los derechos constitucionales”44.
Según lo anotado es claro que el legislador no puede crear leyes que limiten los derechos; pues, el Art. 11.6 de la Constitución dice que todos los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía; además existe la garantía normativa del Art. 84 ibídem, por la cual el legislador tiene la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución.
Con todo lo que hemos revisado acerca de los derechos fundamentales, sus funciones, sus principios de aplicación, sus garantías, etc… nos encontramos en posibilidad de contestar
44 PRIETO SANCHÍS, Luis: “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”. Editorial Trotta, Madrid, 2009,
27
esta pregunta y decir que en un Estado constitucional de derechos, deben respetarse todos los derechos y debe evidenciarse la actividad del Estado en sujeción a éstos. En contra posición, sí se pueden limitar los poderes del Estado para proteger los derechos fundamentales. Si no se cumple la naturaleza de los principios constitucionales, estaríamos frente a una estructura constitucional meramente teórica y vulnerable.
Más adelante veremos cómo se limita el derecho fundamental a la libertad de los demandados subsidiarios en los procesos de alimentos.