UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
EL APREMIO PERSONAL A LOS DEMANDADOS SUBSIDIARIOS EN LOS JUICIOS DE ALIMENTOS, AFECTACIONES AL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA PENA Y A LOS DERECHOS DE LIBERTAD Y TUTELA EFECTIVA, CORRESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A LA PRESTACIÓN ALIMENTARIA: MEDIDAS ALTERNATIVAS.
AUTOR: Dr. Alex Bayardo Gamboa Ugalde. Exp.
ASESORES: Dra. Sonia Navas Montero Mg.
Dr. Luis Ávila Linzán. MSc.
CERTIFICACIÓN DE ASESORES
Ambato, 30 de agosto de 2014
Dra. Sonia Navas Montero Mg. y Dr. Luis Fernando Ávila Linzán. MSc, asesores del Trabajo de Titulación de Magister en Derecho Constitucional, certificamos que el doctor Bayardo Gamboa Ugalde. Exp., elaboró su trabajo de titulación sobre el Tema: El apremio personal a
los demandados subsidiarios en los juicios de alimentos, afectaciones al principio de personalidad de la pena y a los derechos de libertad y tutela efectiva, corresponsabilidad del Estado en la protección del derecho de los niños, niñas y adolescentes a la prestación alimentaria: medidas alternativas, bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la institución; por lo que aprueba el mismo, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado calificador y opositor que la Universidad designe.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, Alex Bayardo Gamboa Ugalde, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que el presente trabajo de titulación, sobre el tema: El apremio personal a los
DEDICATORIA
Por fortalecer mi vida y por el orgullo de ser su padre, dedico este trabajo a mis tres hijos: Eliana Alexandra, Rodrigo Ignacio y Juan Esteban Gamboa Sánchez.
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a los docentes de la Maestría en Derecho Constitucional, a los tutores y asesores de este trabajo investigativo.
ÍNDICE GENERAL
Pág. Portada
Aprobación de los tutores Declaratoria de autoría Dedicatoria
Agradecimiento Índice general Resumen Ejecutivo Abstract
INTRODUCCIÓN...………...………1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I DERECHOS FUNDAMENTALES: PRINCIPIOS DE APLICACIÓN Y TUTELA EFECTIVA 1.1. Algunas ideas sobre derechos fundamentales en el nuevo modelo constitucional ecuatoriano………...13
1.1.1. Constitucionalización de derechos fundamentales en el Ecuador………..16
1.1.2. Contenido esencial de los derechos fundamentales………....19
1.1.3. Función de los derechos fundamentales……….……... 21
1.2. Identificación del constitucionalismo garantista………....23
1.2.1. Principios de aplicación de derechos……….25
1.2.2. Garantías de los derechos fundamentales………...27
1.2.2.1. Garantías internacionales de los derechos fundamentales………....27
1.2.2.2. Garantías nacionales de los derechos fundamentales………...28
1.2.3. ¿Se pueden limitar los derechos fundamentales?...29
1.3. Derecho de libertad de las personas……….…..30
1.3.1. Privación de la libertad: cumplimiento de una pena………...32
1.3.2. “Personalidad” del apremio personal …….………35
EPÍGRAFE II LA PENSIÓN ALIMENTICIA EN EL ECUADOR 2.1. Generalidades……….………37
2.1.1. Principio de interés superior.………...……39
2.2. El derecho de alimentos……….43
2.3. Titulares de la prestación………...………45
2.3.1. Legitimados activos………46
2.3.2. Obligados al pago2.4. Incumplimiento del pago………...47
2.5. Incumplimiento del pago………...52
2.6. Medidas cautelares……….53
2.6.1. Apremio personal………54
2.6.2. Apremio personal a los obligados subsidiarios………...56
2.6.3. Cesación de los apremios………58
2.6.4. Otros medios que aseguran el pago………58
2.7. Inhabilidades del deudor………....59
2.7.1. Otras inhabilidades del deudor………60
EPÍGRAFE III RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y MEDIOS ALTERNATIVOS PARA TUTELAR LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS AFECTADAS 3.1. Características esenciales y comunes a todos los derechos………...61
3.1.1. Prohibición de restricción y adecuación normativa………..…62
3.2. Tutela efectiva de los derechos garantizados en la Constitución……….………..…..66
3.2.1. Afectaciones al principio de tutela efectiva cuando una norma legal limita la……la la libertad de las personas con obligaciones subsidiarias o de …………corresponsabilidad……….…...68
3.3. Corresponsabilidad Estado-Sociedad-Familia para garantizar los derechos de los niños, niños, niñas y adolescentes. Aún falta actividad……….…..69
3.4. Cobertura de la prestación alimentaria en algunas legislaciones. Algunas similitudes y y diferencias……….… 70
3.5. Posibles alternativas para la cobertura de la pensión alimenticia cuando no sea pagada por por los responsables directos……….…72
Conclusiones parciales CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Caracterización del lugar donde se hizo la investigación………....74
2.2. Metodología………....74
2.2.1. Modalidad de la investigación……….…74
2.2.2. Tipo de investigación: bibliográfica, de campo, descriptiva………....74
2.2.3. Métodos, técnicas e instrumentos………....75
2.2.4. Población y muestra……….…76
2.2.4.1. Población……….…..76
2.2.4.2. Muestra……….….76
2.3. Análisis e interpretación de resultados de las encuestas realizadas a usuarios de la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del catón Riobamba………...77
2.4. Análisis e interpretación de resultados de las encuestas realizadas a Abogados/as en la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del catón Riobamba………....88
2.5. Entrevistas realizadas a los jueces de familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del catón Riobamba………...99
2.6. Observaciones realizadas en los centros de detención para deudores de pensiones alimenticias en el cantón Riobamba……….104
2.8. Conclusiones y recomendaciones de la investigación de campo………105
CAPÍTULO III PROPUESTA Y VALIDACIÓN 3.1. Propuesta………..107
3.2. Objetivo………107
3.3. Justificación……….107
3.4. Documento de análisis crítico………..108
3.5. Validación profesional……….111
CONCLUSIONES………...112
RECOMENDACIONES………..115 BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
Esta investigación recorre una realidad social y familiar que se presenta en los operadores de justicia de la Unidad Judicial de Familia del cantón Riobamba, en la sustanciación de los juicios de alimentos, al momento de aplicar la norma que efectiviza y garantiza el derecho a la prestación alimentaria de los niños, niñas y adolescentes. La premisa principal es poner en evidencia el garantismo constitucional de varios derechos de las personas, entre ellos, el derecho a la prestación alimentaria, debido a que la norma que lo desarrolla, en su afán de garantizarlo, no toma en cuenta la corresponsabilidad fijada por el mismo Estado para la defensa y cumplimiento de este derecho; esto es, la corresponsabilidad Estado-Sociedad-Familia. Se observará en el desarrollo que la carga para el cumplimiento de este derecho únicamente la tiene la familia, a través del padre o madre, que son los obligados principales; luego los abuelos del niño (titular del derecho); sus hermanos que hayan cumplido 21 años y que no padezcan alguna discapacidad o carezcan de recursos propios y suficientes para su subsistencia; sus tíos/as; pero la corresponsabilidad del Estado se ha quedado en ordenar, a través de la norma, la limitación de la libertad de todos los sujetos mencionados, cuando la deuda no se satisface.
Haremos un recorrido teórico sobre los derechos fundamentales bajo el nuevo enfoque del garantismo constitucional, pasaremos revista a las normas que regulan el derecho de alimentos en nuestro país, las formas para cobrar las pensiones cuando no son cubiertas; hasta llegar a fundamentar que en un Estado constitucional de derechos, todos los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía; por tanto, la idea de sacrificar un derecho para proteger otro, bajo el nuevo paradigma constitucional, es errada.
EXECUTIVE SUMMARY
This investigation runs over a social and familiar reality which comes out in the operators of justice in the Judicial Unit of the Family in the Riobamba canton, in the sustention of the feeding trials, at the moment of applying the norm which makes effective and guarantees the right of children and teenagers feeding. The principal premise is to put under evidence the constitution guarantee on various rights of the people, among them, the right to be fed, because the norm which develops it, in order to guarantee it, does not take in consideration the co-responsibility fixed by the same State for the defense and accomplishment of this right; this is, the co-responsibility State-Society-Family. It will be observed, during the development, that the charge for the accomplishment of this right is exclusively under the family, through the father or the mother, who are the principal obligated people; afterwards the kid´s grandparents (principal of the right); his siblings over 21 with no handicaps or without own and enough financial resources for his subsistence; his uncles/aunts; but the co-responsibility of the State has established to order, through the norm, the limitation of the liberty of all the mentioned people, when the debt is not satisfied.
We will do a hypothetical tour on the fundamental rights under the new vision of the constitutional guarantee, we will revise the norms which rule the feeding right in our country, the way to cash the correspondent tuitions when they are not covered; until getting the foundations that in a Constitutional State of rights, all of them are invulnerable, non-resignable, non-divisionable, inter-dependents and of the same rank; so, the idea of sacrificing a right to protect another, under the constitutional paradigm, is wrong.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Hasta hace unos cinco años, se fijaban en el país pensiones alimenticias de $10 dólares. Sí. Y además, esas cantidades irrisorias no eran pagadas por los alimentantes, principalmente porque no existían mecanismos legales idóneos para exigir su pago. En el desarrollo de este trabajo veremos cómo el derecho a la pensión alimenticia ha ido avanzando en nuestra legislación, logrando su cobertura, hasta llegar a una norma tan garantista, que por cubrirlo, -a nuestro criterio- ha traspasado la línea de protección social del derecho de alimentos, ha transgredido el principio básico de personalidad de la pena e incluso afecta al derecho de libertad de personas ajenas a la relación parento-filial.
Desde la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño realizada por el Ecuador en febrero del año 1990, inicia un largo proceso de discusión y de reconocimiento normativo de los derechos de los niños y adolescentes en nuestro país. El proceso empezó con la aprobación del Código de Menores en agosto del año 1992, pasó por las reformas constitucionales de 1993, 1997 y 1998, el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003, hasta llegar a la Constitución de la República del año 2008, de origen garantista, la que no solamente ha reconocido a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, sino que también les ha titularizado en el ejercicio y goce de sus derechos, y no solo de aquellos, sino también en todos los derechos comunes al ser humano1. Han sido ubicados como uno
de los grupos de atención prioritaria2, consagrando sus derechos, los principios de aplicación
de los mismos y sus garantías en los artículos 44, 45 y 46. Arribada la época del garantismo, de la protección integral y promoción del ejercicio pleno de sus derechos, se ha establecido, como un mecanismo de ejecución, la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia para lograr su efectivo cumplimiento; incorporando en la administración pública y en la legislación el principio de interés superior, según el cual, sus derechos pueden prevalecer sobre los de las demás personas3. Esta corresponsabilidad del Estado –en la nueva
perspectiva constitucional- es una labor comprometedora, que en Constituciones como la nuestra tiene suficiente respaldo; pues en los modelos garantistas, la concepción teórica
2
acerca del derecho va más allá del enunciado normativo; a decir de Miguel Carbonell, “éstas Constituciones no sólo ofrecen la perspectiva de protección de los derechos fundamentales a través del poder del Estado, sino que ofrecen rutas de navegación de hacia dónde debe ir el Estado en este propósito”4
Como parte de esa progresividad en el reconocimiento y validación de los derechos de los niños y adolescentes, el 28 de julio del año 2009, se publicó mediante Registro Oficial Suplemento 6435, la Ley Reformatoria al Título V del Libro II del Código de la Niñez y
Adolescencia, que consta de 45 artículos innumerados destinados a la protección y aseguramiento del derecho de alimentos. Para asegurar el cumplimiento de la prestación, establece la posibilidad de demandar no únicamente a los alimentantes principales (padre o madre del niño/a o adolescente), sino también, en caso de ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, la posibilidad de demandar a los obligados subsidiarios (abuelos, hermanos y tíos del alimentado) para que la prestación alimentaria sea pagada o completada por uno de ellos, en ese orden6. Es tan
garantista la Ley Reformatoria, que determina además, la opción de imponer el apremio personal (privación de la libertad), tanto al alimentante u obligado principal como a cualquiera de los subsidiarios; siendo en la práctica, la medida que más se solicita para asegurar el pago.
Lamentablemente privación de la libertad como medida para asegurar el pago de la pensión alimenticia, en materia de niñez y adolescencia, no se la está considerando con la excepcionalidad -constitucionalmente garantizada- con la que se considera en materia penal; sino que se la utiliza como una generalidad, como si fuera la única medida cautelar prevista en le ley; por lo que, con el presente trabajo, desarrollado en tres capítulos, se pretende evidenciar la vulneración del derecho a la libertad y a la tutela efectiva que sufren los demandados subsidiarios (abuelos, hermanos y tíos del alimentado), cuando el padre y responsable del pago de la pensión, no lo hace por cualquier razón que éste tenga.
En el primer capítulo sustentaremos teóricamente la investigación a través de tres epígrafes, iniciando por recopilar ideas básicas sobre los derechos fundamentales, la
4 CARBONELL, Miguel: “Los Derechos Fundamentales en América latina: apuntes para una discusión”. Pág.
40. http://www.juridicas.unam.mx/
5 www.lexis.com.ec
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constitucionalización de los derechos; luego desarrollaremos los principios de aplicación de los derechos como del interés superior, de la libertad, tutela efectiva. Defenderemos la idea que el apremio personal es una medida que, en cualquier caso, significa la privación de la libertad7. En defensa de esta garantía básica, el Art. 66 de la misma Constitución, reconoce
y garantiza a las personas, entre otros derechos, los de libertad, que incluyen: numeral 29, letra c) “Que ninguna persona pueda ser privada de la libertad por deudas, costas, multas, tributos,
ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias”.8 Veremos que esta excepción y la medida cautelar se justifican por ser un mecanismo ideado por el legislador para asegurar el cumplimiento de un derecho protegido por el Estado, la sociedad y la familia; pero el problema es que en nuestra legislación, no solo está previsto el encarcelamiento del obligado/a principal, sino también de cualquiera de los demandados subsidiarios; de manera que, pueden ser privados de la libertad, la primera vez hasta por 30 días; la segunda vez hasta por 60 días y hasta por 180 días en caso de reincidencia.
En un segundo epígrafe comprobaremos que, al contemplar la ley la posibilidad de trascender la pena de prisión de la persona obligada (culpable por irresponsabilidad) a uno de sus familiares (padres o hermanos), se ha legalizado una actuación que no se ajusta a los parámetros previstos en los instrumentos internacionales de derechos humanos sobre la libertad de las personas y sobre el principio de personalidad de la pena. Argumentaremos que el principio de interés superior del niño está acompañado de otros principios constitucionales como el de protección del Estado, la sociedad y la familia, como el principio de dignidad humana, el principio de solidaridad social, el principio de reconocimiento pleno de los derechos9; y que, en este sentido, “el representante del órgano jurisdiccional, al
7 Art. 77 de la Constitución de la República: “…1) La privación de la libertad no será la regla general y se
aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley....”
8 Art. 66.29, letra c) Constitución de la República.
9: “El principio de interés superior del niño afianzó su permanencia e importancia en la legislación ecuatoriana, tanto que
4
momento de aplicar la ley e impartir justicia, se encuentra frente a algunos principios que aconsejan su obediencia y otros que aconsejan lo contrario; y que, por ello, unos justiciables encuentran su decisión como justa y otros como contraria a los principios constitucionales; pero como dice John Rawls en su Teoría de la Justicia: ese es el papel de la justicia”10.
En el epígrafe final, con los elementos definitivos, despejaremos inquietudes que han surgido como: en un Estado constitucional de derechos y justicia social, ¿Se tutelan efectivamente los derechos de las personas, si la ley permite que la medida de apremio personal prevista para uno, trascienda a otro por su incumplimiento? ¿Se hace justicia privándole de la libertad a una persona, hasta por medio año, por la irresponsabilidad de otra persona? No sin antes dejar en claro, que este trabajo no pretende fomentar el irrespeto a la normativa creada para la cobertura de la prestación alimentaria, ni tampoco minimizar o desproteger el derecho de los niños y adolescentes a esta prestación, porque, la defensa y respeto de los derechos de los niños y adolescentes es corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia, y es deber moral y legal de los padres el ser responsables frente a sus hijos, como lo manda el Art. 83 de la Constitución de la República11.
Planteamiento del problema: contextualización macro
En varias legislaciones, parte del problema planteado presenta las mismas causas sociales, políticas, económicas y legislativas; y las soluciones se han ido preparando paulatinamente. Por ejemplo, hasta el año 2007 el impago de la pensión alimenticia en España adoptaba una estrategia privada; pero lo notable en esa legislación, es que se ha ido avanzando en la cobertura del derecho, hasta llegar a la transferencia de corresponsabilidades del ámbito privado al público, a tal punto que en el año 2007, en el gobierno de Rodríguez Zapatero se
10 “Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto
puede atropellar. Es por esta razón por la que la justicia niega que la pérdida de libertad para algunos se vuelva justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por otros. No permite que los sacrificios impuestos a unos sean compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos. RAWLS, John: “Teoría de la Justicia”. Segunda Edición (traducida), México, 2003, pág. 17.
11 Art. 83 de la Constitución de la República: “Son deberes y responsabilidades las ecuatorianas y ecuatorianos, sin
5
creó el Fondo de Garantía del pago de alimentos.12 Éste es un ejemplo de ejercicio positivo
del Estado en la cobertura del derecho enfocado.
En nuestra América, en Chile, la prestación es exigible hasta los 21 años, salvo que los hijos estén estudiando, caso en el cual cesa a los 28 años. Para su cobertura hay varias medidas que se las aplican al deudor principal de manera progresiva. No se contempla el apremio personal como única y directa medida para efectivizarlo.
En mayo de 2007 entró en vigencia en Colombia el Código de la Infancia y la Adolescencia que constituye el avance del trabajo mancomunado para adecuar su legislación a la Convención sobre los derechos del Niño y a los tratados internacionales ratificados por Colombia en la materia13. Este código puntualiza las obligaciones del Estado, de la sociedad
y de la familia para el cumplimiento de los principios de corresponsabilidad y solidaridad.
Contextualización micro
En nuestro país, la interpretación de la excepción de no ir a la cárcel por deudas, permite que terceras personas, ajenas a la relación parento-filial, puedan ser privadas de su libertad por no pagar una deuda ajena. Como parte de la investigación también se pretende demonstrar que al trasladarle toda la corresponsabilidad de la cobertura de la prestación alimentaria a los demandados subsidiarios: abuelos, hermanos y tíos14(en ese orden) no se cumple
efectivamente la corresponsabilidad y solidaridad del Estado en la cobertura del derecho de alimentos15. Creemos que la tarea del Estado no debe terminar fácilmente en delegar la
corresponsabilidad de la cobertura a los demandados subsidiarios, ordenando que sean privados de la libertad, sin tomar en cuenta el principio de personalidad de la pena y obligándoles a readaptarse y reformarse de una conducta irresponsable que no han cometido, sino que la norma legal debe crear recursos de defensa y protección para hacer realidad el
12Torremocha, Isabel Madruga: “Las pensiones alimenticias en España: de la responsabilidad privada a la responsabilidad
pública”, pág. 20
13www.udea.edu.com. En mayo de 2007 entró en vigencia el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de
noviembre 8 de 2006) que constituye el trabajo de Colombia para adecuar su legislación a la Convención sobre los derechos del Niño y a los tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia (doce de carácter general y ocho de carácter especial)
14Art. innumerado 5 Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia (R.O-S 643: 28/07/2009). 15 Art. 8 del Código de la Niñez y Adolescencia: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus
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propósito asumido por el Estado a través de los poderes públicos que tienen como función primordial y básica la satisfacción de los derechos fundamentales; y en ese sentido, como expresa Miguel Carbonell al hablar del neoconstitucionalismo “El estado debe ser capaz de generar las dinámicas institucionales y crear los recursos de defensa necesarios para hacer realidad ese propósito”16. Por ello, al final de trabajo concluiremos haciendo una crítica,
considerando que, si bien la Constitución y la Ley han determinado la corresponsabilidad Estado-Sociedad-Familia para la cobertura de sus derechos; dentro de un sistema constitucionalizado de derechos, hay que atenderlos y garantizarlos de la manera en que mejor se ajusten a los principios y derechos constitucionales y de los instrumentos internacionales.
Como parte del marco metodológico se presentarán datos que evidencian que nuestro país carece de centros de retención de contraventores. Veremos en qué lugares y en qué condiciones son retenidas actualmente las personas sancionadas por el impago de pensiones alimenticias; y comprobaremos cómo se aplica el apremio personal en la Unidad Judicial Primera de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del cantón Riobamba.
Problema científico
La medida cautelar de apremio personal que contempla la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia para los demandados subsidiarios en los juicios de alimentos vulnera derechos constitucionales a la libertad y a la tutela efectiva, limitando la corresponsabilidad del Estado en la protección de la prestación alimentaria.
Delimitación del problema
Objeto de Investigación
Derecho Constitucional y Derecho de Niñez y Adolescencia.
Campo de acción
Derecho a la libertad de las personas, derecho a la tutela efectiva.
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Lugar y tiempo
Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Riobamba-Ecuador, 2014.
Línea de investigación.
“Protección de derechos y garantías constitucionales”17
Objetivos
Objetivo general
Proponer un documento de análisis crítico sobre la vulneración de los derechos a la libertad y a la tutela efectiva de los demandados subsidiarios en los procesos de alimentos; evidenciar la falta de actividad del Estado en la corresponsabilidad de la cobertura alimentaria de los niños, niñas y adolescentes; y, proponer medios alternativos que no afecten los derechos fundamentales de las personas.
Objetivos específicos
Fundamentar teóricamente el derecho de las personas a la libertad, la responsabilidad personal de las penas de apremio y la corresponsabilidad del Estado en la cobertura del derecho de alimentos de los niños y adolescentes.
Evidenciar el irrespeto de los principios de igualdad, de la personalidad de la pena, de los derechos a la libertad, causados por la aplicación de la medida cautelar de apremio en contra de demandados subsidiarios en los juicios de alimentos.
Elaborar criterios técnicos de solución al problema planteado.
Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a defender
Con la elaboración de un documento de análisis crítico a la privación de la libertad de los demandados subsidiarios en los procesos de alimentos y con la propuesta de medios alternativos para cubrir con la prestación alimentaria, se evitará la vulneración de sus derechos a la libertad y a la tutela efectiva.
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Variable independiente
Documento de análisis crítico de la medida cautelar de apremio personal y propuesta de medios alternativos para la cobertura efectiva de la prestación alimentaria.
Variable dependiente
Derechos a la libertad y la tutela efectiva de los demandados subsidiarios en los procesos de alimentos en niñez y adolescencia.
Justificación
La investigación es más apreciable desde la visión neoconstitucionalista actual. Es relevante desde el ámbito de protección de los derechos de los abuelos, hermanos y tíos del niño o adolescente alimentado, que en algún momento podrían ir a la cárcel y perder su libertad por la irresponsabilidad de su padre o madre.
En el transcurso del trabajo se mostrarán al lector algunos casos reales en que los jueces de la Unidad Judicial de Familia de Riobamba han ordenado el apremio personal de abuelos, quienes han sido privados de su libertad en lugares que no brindan garantías de respeto a su dignidad. Se mostrará cómo durante la investigación, cambió el lugar en donde se los tenía detenidos, pasando de la celda de una Unidad de Policía Comunitaria al Centro de Detención de Contraventores de Riobamba, en donde ahora sí existen condiciones para mantenerlos privados de la libertad.
Con el desarrollo del marco teórico, se desvelará la semejanza del apremio personal de los demandados subsidiarios en juicio de alimentos a la prisión preventiva en delitos reprimidos con pena de prisión de hasta cinco años; pues ambas penas (la una conminada y la otra impuesta) llegan hasta los 180 días.
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o a sus familiares, sin involucrarse de manera positiva en el principio de corresponsabilidad Estado-Sociedad-Familia.
Se pretende poner a disposición de la comunidad universitaria una herramienta de análisis crítico en defensa de derechos constitucionalmente protegidos desde un enfoque actual del modelo garantista de derechos en donde el Estado debe limitar su accionar a la defensa y protección de todos los derechos que son de igual jerarquía. Aclarando que no se pretende dejar de lado la promisión y defensa de la prestación alimentaria; por ello, precisamente, al final se aportarán ciertos medios alternativos para su cobertura, que procuran evitar la prevalencia de unos derechos por encima de otros, sino que permitan su cobertura integral.
Metodología empleada
La política académica de UNIANDES orienta el proceso de investigación a la utilización del paradigma crítico propositivo y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el objetivo de transformarla.
Se empleará la modalidad de investigación cuali-cuantitativa por tratarse de investigaciones de carácter social que nos permite utilizar la subjetividad en la apreciación de los fenómenos y sin embargo de aquello se complementa con la investigación de campo utilizando fórmulas, modelos matemáticos gráficos en la representación objetiva de la investigación de campo, la misma que servirá como fundamento esencial para resolver el problema investigado. Una base importante de la investigación jurídica la constituye la investigación bibliográfica, cuyos textos, libros, revistas y otros aportes, serán una contribución científica actualizada.
El tipo de investigación será descriptiva-explicativa, que a más de describir los hechos y fenómenos, generan conclusiones y recomendaciones.
Métodos
Los métodos que se utilizarán son una combinación de teóricos y críticos, como el inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, complementados con la observación, moderación y comprobación.
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En nuestra investigación utilizaremos las técnicas de encuesta, entrevista y la observación directa.
Herramientas
Se utilizarán en la recopilación de información de libros y otros materiales procurando registrar la información en las fichas bibliográficas y mnemotécnicas.
Este recorrido metodológico nos llevará hasta la propuesta.
Resumen de estructura de la tesis
La tesis inicia con la introducción que enfoca todo el problema investigado. Se encuentra dividida en cuatro capítulos.
En el primer capítulo sustentaremos teóricamente la investigación a través de tres epígrafes, iniciando por recopilar ideas básicas que nos permitan tener una consideración sobre los derechos fundamentales y entender el porqué de la constitucionalización de los derechos. En el segundo epígrafe guiaremos la investigación hacia el derecho de alimentos en nuestro país, la forma de fijar la pensión alimenticia, los titulares de este derecho, los responsables del pago, hasta llegar al grupo hacia quien va dirigido el objeto de la misma: los demandados subsidiarios; empezaremos a notar cómo la ley permite la vulneración de su derecho a la libertad a través de la medida cautelar de apremio personal; veremos que ésta medida puede llegar a durar el mismo tiempo que la Constitución prevé para la caducidad de la prisión preventiva en materia penal; así como también iremos generando ideas reales sobre la cobertura de la pensión alimenticia a través de otras medidas establecidas en la misma Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia. En el tercer epígrafe intentaremos poner en evidencia la falta de actividad positiva del Estado en su compromiso junto con la sociedad y la familia para cubrir la prestación alimentaria, advertiremos cómo el compromiso se ha limitado a imponerle una obligación a terceras personas y a sancionarles privándoles de la libertad incluso. Finamente describiremos posibles alternativas para la cobertura de la pensión alimenticia cuando no sea pagada por los responsables directos.
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al planteamiento teórico, identificando el lugar en dónde se ha hecho la investigación, la modalidad utilizada para plantear la propuesta que será convalidada en el siguiente capítulo.
En el tercer capítulo se presentarán y analizan los resultados de la investigación, demostrando la significación práctica y la novedad científica y el cumplimiento del objetivo propuesto; terminando con las conclusiones y recomendaciones personales del autor.
Novedad científica
Se aporta con este estudio no solamente a poner en evidencia una vulneración de derechos constitucionales fundamentales, sino también a demostrar el problema jurídico del operador de justicia al encontrarse con un caso que posible pugna entre la norma legal y la constitucional, pudiendo constituirse en un valioso material de consulta.
Aporte teórico
Indagando la doctrina y la normativa nacional e internacional, se contribuye de alguna forma al conocimiento de la nueva dimensión de los derechos fundamentales en el nuevo constitucionalismo, proponiendo entender la tutela efectiva de los derechos y garantías establecidas en la Constitución de la República desde la aplicación de normas infraconstitucionales que permitan su plena validez.
Significación práctica
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CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
DERECHOS FUNDAMENTALES: LIBERTAD, TUTELA EFECTIVA
1.1. Algunas ideas sobre derechos fundamentales
Debido a lo complejo de las teorías que han confeccionado los expertos que invocaré para lograr una idea clara de los derechos fundamentales en el nuevo paradigma constitucional ecuatoriano, los comentarios sobre aquellas teorías serán brevísimos, atendiendo al objeto pretendido en este trabajo, extrayendo exclusivamente las ideas necesarias.
El jurista alemán y filósofo del derecho Robert Alexy en su Teoría de los Derechos Fundamentales, dice que la concepción de una teoría jurídica general de los derechos fundamentales expresa un ideal que debe ser entendido desde una estructura integradora de derechos individuales, principios objetivos, principios de orden social, norma rectora, postulados, tareas, deber de protección, etc…18
“La teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy se fundamenta en un concepto material de norma jurídica que es de carácter doble. Por un lado, se define por los rasgos propios de los principios, en consonancia con la idea de argumentación correcta. Pero, por otro lado, sigue teniendo peso la validez jurídica de las normas que contienen derechos fundamentales, consideradas como reglas constitucionales”19.
De manera que, luego de hacer una teorización sobre las reglas y los principios como razones para normas, entendiéndolas a éstas como “el mensaje normativo ya interpretado por los
18 El camino hacia una teoría integradora adecuada pasa por una teoría estructural de los derechos
fundamentales. Una teoría estructural –en cuanto parte de una teoría integradora- es una teoría primariamente analítica. Una teoría estructural tiene que construir no solo la primera pieza de una teoría integradora de los derechos fundamentales, sino también la base y el marco para todo lo demás. Para ello hay varias razones. La dogmática de los derechos fundamentales, como disciplina práctica, apunta, en última instancia, a la fundamentación racional de concretos juicios de deber ser concernientes a los derechos fundamentales. ALEXY, Robert: “Teoría de los derechos fundamentales”. Traducido por Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid-2012. Pág. 23 y 24.
19 Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho: “Los derechos fundamentales como normas jurídicas
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operadores jurídicos con capacidad para hacerlo”20, -en brevísimas palabras- Alexy
considera derechos fundamentales a los reconocidos por un ordenamiento jurídico concreto; caso contrario, los llama derechos humanos, cuyo criterio de validez no es jurídico, sino más bien ético. Al respecto expresa “un derecho es un derecho positivo, cuando la norma que lo concede vale social o jurídicamente. Aquí sólo debe interesar la validez jurídica”21.
Entonces, para Alexy, existe una conexión necesaria entre derecho fundamental y norma jurídicamente válida de derecho fundamental, osea, siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma válida de derecho fundamental que le otorga este derecho. Sin embargo, Alexy rechaza que con esta conexión necesaria entre derecho fundamental y norma de derecho fundamental se agote el catálogo de derechos fundamentales. Va más allá y dice que si por norma de derecho fundamental consideráramos tan sólo a las normas constitucionales iusfundamentales (positivas) que confieren derechos subjetivos, entonces tendríamos el inconveniente de que las normas de derechos fundamentales que confieren derechos subjetivos, no podrían ser subsumidas bajo el concepto de norma de derecho fundamental22; por ello, la importancia de todos los derechos fundamentales; entre ellos, la
libertad y el derecho de alimentos.
El jurista italiano -iuspositivista crítico-, como se ha definido, Luigi Farrajoli, luego de aclarar que la expresión “derechos fundamentales”, está integrada por elementos distintos, como por ejemplo, valores, principios, derechos, etc…, va identificando dicha expresión, al responder las preguntas ¿cuáles son? y ¿cuáles deben ser? esos derechos. La primera respuesta la llama iuspositivista (se originan de la norma), según la cual son derechos fundamentales, por ejemplo, la libertad, la libertad de expresión, los derechos a la salud, educación, seguridad social, etc… La segunda respuesta la llama iusnaturalista (pertenecen al ser humano), según la cual se consideran los derechos fundamentales desde una óptica
20 ALEXY, Robert: “Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios”, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2003, Pág. 30. Traducido por Carlos Bernal Pulido Carlos Bernal Pulido.
21 Ibídem
22 Puede pensarse en la siguiente respuesta simple: normas de derecho fundamental son aquellos que son
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más bien axiológica, a los derechos a la vida, libertades civiles, osea, gracias a los cuales se asegura la dignidad de las personas, por lo que puede llamárselos derechos fundamentales.23
Propone la siguiente definición: “Son derechos fundamentales aquellos derechos subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente a todos en tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar”. 24 Aclara las clases de sujetos
que identifica, por su estatus, como titulares de los derechos fundamentales: personas y ciudadanos; y, las clases de derechos que gozan estos titulares: 1) derechos humanos, 2) derechos civiles, 3) derechos públicos y 3) derechos políticos. A todo este conjunto y a las combinaciones que hace, tanto en el plano objetivo como subjetivo, les denomina derechos fundamentales.
El jurista español y filósofo del derecho Manuel Atienza, aunque sus trabajos versan más sobre argumentación jurídica, nos aporta una idea importante sobre los derechos fundamentales. Considera que la esencia del derecho reside en la norma. Para explicar a los derechos fundamentales parte de identificar a los derechos humanos, con la siguiente idea:
“Los derechos humanos son aquellos derechos subjetivos cuya titularidad se atribuye a las personas por el simple hecho de serlo. Esos derechos (con minúscula, puesto que se trata de derechos subjetivos), son simplemente derechos morales cuando no están reconocidos por el Derecho positivo (ahora con mayúscula, porque nos estamos refiriendo al derecho objetivo, el derecho como conjunto de normas). Y cuando están incorporados al derecho positivo, es decir, cuando forman parte de la Constitución, se les llama derechos fundamentales”25.
23 Por lo común, a la pregunta ¿qué derechos son fundamentales? Se suele dar dos respuestas distintas,
ambas sustanciales, según se la interprete en el sentido de cuáles son o en el sentido de cuáles deben ser esos derechos. Una primer respuesta, que podemos llamar iuspositivista, es aquélla según la cual son derechos fundamentales, por ejemplo en el ordenamiento italiano, la libertad personal, la libertad de expresión, de reunión y de asociación, los derechos a la salud, a la educación y a la seguridad social establecidos en los artículos 13, 21, 17, 18, 32 y 34 de la constitución. La segunda respuesta, de tipo axiológico o, si se prefiere, iusnaturalista, es que se deben considerar fundamentales, por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad de conciencia, las otras libertades civiles, los derechos a la subsistencia y otros similares, gracias a los cuales se aseguran la dignidad de la persona, o la igualdad, la paz u otros valores ético-políticos que se decida, precisamente, asumir como fundamentales. FERRAJOLI, Luigi: “Los fundamentos de los derechos fundamentales”. Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello. Colección Estructuras y Procesos. Editorial Trotta. Madrid-2007. Pág. 289.
24 Ibídem. Pág. 291.
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Con los pensamientos descritos, podemos generar una idea propia sobre los derechos fundamentales, diciendo que son aquellos derechos que por pertenecer a las personas se encuentran estrechamente relacionados a los derechos humanos y que están reconocidos en el ordenamiento positivo y fundamental del Estado (Constitución).
1.1.1. Constitucionalización de derechos fundamentales en el Ecuador
Frente a la idea tradicional de Estado, que supone que la legitimidad del sistema político frente a los individuos; el constitucionalismo contemporáneo propone un modelo diferente, casi opuesto:
“La democracia no consiste en suponer que el deseo de las mayorías es el interés legítimo de la sociedad, sino en considerar que el límite al poder y la garantía de los derechos fundamentales plasmado en las Constituciones Políticas, incluso en contra de la voluntad popular, constituye el fundamento de la dinámica económica, política, social y jurídica”26
Por ello, ahora se habla del modelo de Estado constitucional de derecho; o, como señalaremos más adelante, Estado constitucional de derechos.
Con este cambio de idea, se dio paso a un nuevo paradigma del derecho, al Estado Constitucional de Derecho. Dice el jurista colombiano Andrés Morales al analizar la teoría del maestro Ferrajoli:
“De acuerdo con FERRAJOLI, en virtud de su consagración en constituciones rígidas, los derechos sociales fundamentales y derechos fundamentales de libertad implican el conjunto de los límites y los vínculos, por ello llamados fundamentales, impuestos en el Estado constitucional de derecho al legislador, quien tiene la prohibición de vulnerar los primeros y la obligación de crear mecanismos jurídicos para satisfacer los segundos”27.
Queda claro que, bajo esta nueva perspectiva constitucional, la concepción teórica acerca del derecho va más allá del enunciado normativo; a decir de Miguel Carbonell:
26 ESCOBAR, Claudia: “Constitucionalismo más allá de la Corte Constitucional”. Ensayo
(Neoconstitucionalismo y Sociedad). Pág. 220.
27 MORALES V, Andrés: “Derechos Sociales Fundamentales en la Teoría Jurídica de Luigi Ferrajoli”. Grupo
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“Esta clase de Constituciones no sólo ofrece la perspectiva de protección de los derechos fundamentales a través del poder del Estado, sino que ofrecen verdaderas rutas de navegación de hacia dónde de ir el Estado en este propósito”28(el famoso componente utópico).
El mismo criterio lo comparten otros expertos:
“El neoconstitucionalismo como un modelo constitucional, es un conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales”29.
A partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución ecuatoriana (2008), se ha pretendiendo difundir la idea de que nuestro Estado, con su ingreso a la órbita del garantismo, incluso va más allá del modelo señalado, consagrando que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social30; pero en la práctica, algunos
consideramos que esta idea únicamente contiene una dosis semejante a otras consagradas – en otros tiempos- en constituciones políticas que pretendían garantizar a través de la norma objetivos casi casi irrealizables. Entonces, para darles la garantía que se merecen, luego de un proceso de reconocimiento, los derechos fundamentales han sido incorporados en las constituciones modernas. Pero, más allá, de las derivaciones anotadas, las ideas sobre la constitucionalización de los derechos fundamentales son claras: darles el rango constitucional, asegurar su aplicación y cumplimiento directo sin necesidad de la existencia de un desarrollo normativo secundario, prohibiciones normativas que los afecten, prohibir su posible vulneración, creación de mecanismos jurídicos para satisfacerlos (garantías efectivas), generar la actividad del Estado para protegerlos; es decir, con la constitucionalización de los derechos fundamentales, nuestro Estado constitucional de derechos, tiene una nueva finalidad material: garantizar efectivamente los derechos de las personas; entre esos derechos, el de alimentos y el de libertad.
Además de las ideas recogidas, uno de los elementos esenciales del nuevo modelo constitucional ecuatoriano a decir de Juan Montaña y Patricio Pazmiño, es la trasformación de la teoría general de los derechos:
28 CARBONELL, Miguel: “Los Derechos Fundamentales en América latina: apuntes para una discusión”. Pág.
40. http://www.juridicas.unam.mx/
29MORESO, Juan José: “Comanducci sobre neoconstitucionalismo”. Ensayo. Universidad PompeuFabra de
Barcelona. Pág. 1.
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“Uno de los rasgos más interesantes del nuevo modelo constitucional ecuatoriano es la estructura novedosa del sistema de garantía de los derechos constitucionales establecidos por la Constitución de Montecristi. El primer elemento que llama la atención es la objetivación del ordenamiento, de tal suerte que ya no son únicamente límites (derechos subjetivos) al ejercicio del poder del estado, sino que son además pilares del funcionamiento de todo el Estado…otro elemento importante en materia de derechos que incorpora la nueva Constitución ecuatoriana es la desformalización del catálogo de derechos, reconocidos constitucionalmente, que se produce con la incorporación a la Constitución de aquellos derechos establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”31.
De ahí la importancia del respeto a todo el catálogo de derechos que consagra nuestra Constitución. Más adelante veremos algunos principios de aplicación de los mismos.
Vale la pena redundar, antes de pasar al siguiente punto, que el fundamento del nuevo constitucionalismo radica en el respeto de la supremacía de la Constitución32. Como
consecuencia, los poderes públicos y el sistema de protección de los derechos fundamentales, dan validez a todas y cada una las normas que componen el ordenamiento jurídico, debiendo éstas adaptarse al sentido que más favorezcan al efectivo aseguramiento de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. 33
1.1.2. Contenido esencial de los derechos fundamentales
Debido a la constitucionalización de los derechos fundamentales, los ordenamientos jurídicos adoptan una serie de regulaciones para garantizar su inviolabilidad. Así, el Art. 11 de nuestra Constitución de la República consagra que: “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.”34
En el punto 1.1. anotamos brevísimamente algunas ideas de Luigi Ferrajoli acerca de los derechos fundamentales, quien considera una dimensión dual de ellos: los analiza desde una dimensión objetiva y desde una dimensión subjetiva. En este punto, Jorge Benavides, haciendo un repaso a la teoría general de los derechos fundamentales, dice que la categoría del núcleo esencial se refiere al objeto de protección, es decir, si su objeto de protección es:
31 BENAVIDES, Jorge. PAZMIÑO, Patricio: “Manual de justicia constitucional ecuatoriana”, Centro de
Estudios y Difusión del derecho Constitucional, Quito, pág. 43.
32 Art. 424 Constitución 2008.
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a) la norma de derecho objetivo; o, b) la facultad subjetiva del individuo. En el primer caso, el legislador debe respetar su contenido esencial, porque el derecho fundamental se encuentra instituido; no se refiere al derecho subjetivo del individuo. En la segunda dimensión, la norma debe contener un derecho fundamental consagrado al beneficio de las personas35.
Por otro lado, luego de señalar que la idea del contenido esencial de los derechos fundamentales se incluyó en la Ley Fundamental alemana y en la Constitución Española para evitar la excesiva restricción de esos derechos y que las limitaciones que se les impongan vacíen su contenido normativo; anotamos brevemente que existen dos diferentes teorías sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales: a) absoluta; y, b) relativa. Según la teoría absoluta: “…imaginando el ámbito normativo de los derechos fundamentales como el área de dos círculos concéntricos, entiende la parte formada por el círculo interior como un núcleo fijo e inmutable de esos derechos y, la sección circunferencial exterior, como la parte accesoria o contingente de los mismos; dicho núcleo sería la parte intocable de éstos y cualquier afectación a su respecto sería ilícita, en cambio, en la parte contingente se pueden establecer las restricciones y limitaciones que se consideren necesarias y justificadas”36. Según la teoría relativa: “el contenido esencial de los derechos fundamentales
afirma que éste no es preestablecido y fijo, sino determinable sólo casuísticamente en atención de las circunstancias del caso y luego de ponderarse los beneficios y perjuicios que se produzcan en él, tanto para el derecho intervenido como para el bien protegido a través de su limitación”37.
35 La categoría de núcleo esencial conlleva la problemática del objeto de protección, es decir, si su objeto de
protección es la norma de derecho objetivo, o la facultad subjetiva del individuo, de ahí que del primer criterio aparece la denominada teoría objetiva, la misma que se caracteriza por tener como motivo de protección a la regulación del derecho, de tal suerte que el legislador deberá respetar el contenido esencial a la hora de pergeñar los contornos de un derecho, no es por tanto, el derecho subjetivo de los individuos lo que se encuentra protegido por dicha garantía, sino el derecho fundamental como instituto. Frente a dicha posición aparece la teoría subjetiva, que pone énfasis en la esfera individual que presentan principalmente los derechos fundamentales, así estos se muestran como facultades y pretensiones consagradas en beneficio de las personas, de tal modo que la garantía no puede ser soslayada en la dimensión subjetiva, no obstante lo dicho no quiere decir que no exista la posibilidad de conservar conjuntamente ambas posiciones, puesto que se debe mantener presente, que siempre cuando opera una regulación legislativa que afecte a un derecho fundamental sin importar su esfera, se deberá respetar su contenido esencial. BENAVIDES, Jorge: “Manual de justicia constitucional ecuatoriana”, Centro de Estudios y Difusión del derecho Constitucional, Quito, págs. 92 y 93.
36 SÁNCHEZ GIL, Rubén: “La procedencia del control constitucional y la aplicabilidad de las normas
generales”, Revista Facultad de Derecho UNAM. www.unam.mx
37 SÁNCHEZ GIL, Rubén: “La procedencia del control constitucional y la aplicabilidad de las normas
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Haciendo una conjugación de las dos dimensiones y de las dos teorías revisadas generamos una conclusión básica sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales diciendo que es una institución vinculante para el legislador al momento de crear las normas del ordenamiento jurídico que deben ajustarse al contenido de los derechos y que en su actividad reguladora no se pueden afectar o lesionar los contenidos fundamentales de los derechos, caso contrario, se crearía en una norma contraria a la Constitución o de existir ya una norma, ésta sería objeto de revisión por afectar derechos constitucionales. Para reforzar nuestro criterio, revisemos lo que dice Jorge Benavides en su Repaso a la teoría general de los derechos fundamentales:
“El contenido esencial de los derechos fundamentales es una institución clave para el Estado constitucional, porque se constituye en un límite para el legislador ordinario, en aras de la protección de las libertades y garantías ciudadanas. En conclusión, el efecto irradiador, la vinculación general, la eficacia directa y la garantía del contenido esencial aparecen como -el derecho de los derechos- en la medida en que dichas características hacen posible que hablemos de derechos fundamentales, o lo que es lo mismo, la inexistencia de aquellas conllevaría que hablemos de cualquier otra categoría, pero no de derechos fundamentales en un Estado constitucional y democrático de derecho”38.
Es necesario enfatizar que éste tema es muy importante para el presente trabajo; pues, como se ha señalado en la parte introductoria, pretendemos poner al descubierto cómo por garantizar un derecho (el de alimentos), la norma que lo regula afecta –a nuestro criterio- su contenido esencial, al permitir la privación de la libertad de los abuelos, hermanos o tíos del alimentario cuando su padre no satisface la pensión alimenticia.
1.1.3. Función y eficacia de los derechos fundamentales
Para muchos la función de los derechos fundamentales coincide con el objeto mismo de la norma jurídica: consagrar derechos fundamentales como garantía de cumplimiento.
Para el cumplimiento de los derechos fundamentales, el Estado puede utilizar como instrumento la realización de una acción fáctica o una acción normativa, estableciendo obligaciones generales que los posibilitan. El Estado puede escoger así los medios para
38 BENAVIDES, Jorge: “Manual de justicia constitucional ecuatoriana”, Centro de Estudios y Difusión del
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asegurar los derechos sociales fundamentales, existiendo una obligación de garantía que se mantiene en relación con el derecho positivo general. Notemos la doble función respecto de los derechos sociales: 1) Deber de respetar las obligaciones que generan los derechos y los límites que ellos aseguran; 2) Obligación de promoverlos, vale decir, de eliminar los obstáculos que impidan su realización efectiva con todos los medios de que dispone. Entonces, los órganos y autoridades públicas judiciales o administrativas, dentro del ámbito de sus competencias, tienen la obligación de proteger los derechos fundamentales de las personas frente a afectaciones provenientes de agentes privados; y, a su vez, los miembros de la sociedad en sus relaciones de derecho privado quedan también vinculados por el respeto, promoción y no discriminación en materia de derechos fundamentales.
Al respecto, el investigador antes mencionado nos aporta:
“La función que le compete a los derechos fundamentales en esa Gesamtverfassung es poner a disposición de los individuos espacios de autodeterminación de la conducta, indisponibles a todos los poderes públicos, y en particular al poder legislativo, sean estatales o regionales. Como tales, pues, los derechos fundamentales se imponen, en principio, a la legislación, sea la estatal central o la territorial. Su indisponibilidad impide que una u otra legislación pueda hacer de los derechos el objeto de su función productora de normas. En esa medida, si los derechos fundamentales son indisponibles a los legisladores, están sustraídos al reparto de competencias territoriales entre ellos. Porque justamente un derecho fundamental es una norma constitucional que establece un poder jurídico individual indispensable a la ley”.39
Fuente: Investigador Bayardo Gamboa
39 Ibídem.
FUNCIÓN DE LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
FUNCIÓN INTERNA
Objetiva: guía para la producción, aplicación e
interpretación de toda norma jurídica
Subjetiva: Positivación de pretensiones, limitando al poder, creando voluntad
pública, obteniendo la satisfacción de necesidades
básicas.
FUNCIÓN EXTERNA
Orientar la organización del derecho para que se puedan realizar los valores
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Sobre la eficacia de los derechos fundamentales: como son normas positivas con rango constitucional, que aspiran ordenar de manera efectiva las relaciones jurídicas entre los individuos y el Estado y de aquellos entre sí, tal como en las funciones, existe dos dimensiones que mencionar:
1) La eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales frente a los poderes públicos. Art. 11.3 de la Constitución.
2) Para su eficacia, la Constitución vincula a todos, a los poderes públicos, al poder ejecutivo y a la jurisdicción y a los ciudadanos. Art. 11.9 de la Constitución.
Los derechos fundamentales son, por tanto, verdaderos derechos subjetivos que permiten a su titular su exigencia ante los tribunales frente a los poderes públicos cuando dicho derecho sea conculcado. Es decir, los derechos fundamentales desarrollan constitucionalmente frente al poder público una eficacia vinculante que tiene carácter inmediato y directo.
Fuente: Investigador Bayardo Gamboa
1.2. Identificación del constitucionalismo garantista
En un trabajo realizado por el Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante en el año 2011, el profesor Luigi Ferrajoli manifiesta que existen diversas concepciones sobre el constitucionalismo jurídico de estos tiempos, teniendo un rasgo común entre ellas: la subordinación de los poderes públicos a las normas que contienen los derechos fundamentales. Pero aclara que el constitucionalismo puede ser concebido de dos
EFICACIA DE LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
VERTICAL
Vinculación de los derechos hacia cualquiera
de los poderes y de los órganos públicos
HORIZONTAL
Los derechos fundamentales detentan fuerza regulatoria en las
22
maneras: a) como una superación del positivismo jurídico “en sentido iusnaturalista”; etiquetada comúnmente como neoconstitucionalismo; y, b) como una expansión o perfeccionamiento del positivismo; entendido como un modelo que reconoce como derecho al conjunto de normas producidas por quien está habilitado para producirlas. Luego de hacer una argumentación y una propuesta de terminología sobre el ius-constitucionalismo, constitucionalismo jurídico o simplemente constitucionalismo, para designar un modelo contrario al modelo de Estado legal de derecho, llega al punto que nos interesa tratar en este epígrafe, que es el constitucionalismo normativo o garantista.
Ferrajoli dice:
“Junto con la distinción entre constitucionalismo iusnaturalista (o no positivista) y constitucionalismo iuspositivista, será necesario formular y discutir una segunda y más importante distinción, coincidente sólo en parte con la primera, entre el que llamaré constitucionalismo argumentativo o principialista y el que cabe denominar constitucionalismo normativo o garantista. La primera orientación está caracterizada por la configuración de los derechos fundamentales como valores o principios morales estructuralmente distintos de las reglas, en cuanto dotados de una normatividad más débil, confiada no a la subsunción sino, más bien, a la ponderación legislativa y judicial. La segunda orientación se caracteriza, en cambio, por una normatividad fuerte, de tipo regulativo, es decir, por la tesis de que la mayor parte de (si no todos) los principios constitucionales y, en particular, los derechos fundamentales, se comportan como reglas, pues implican la existencia o imponen la introducción de las reglas consistentes en las prohibiciones de lesión u obligaciones de prestación, que son sus respectivas garantías. En esta segunda caracterización, el constitucionalismo será definible como un sistema jurídico y/o una teoría del Derecho que establecen —en garantía de lo que viene estipulado constitucionalmente como vinculante e inderogable— la sujeción (también) de la legislación a normas sobre la producción no sólo formales, esto es, relativas a la forma (al «quién» y al «cómo»), sino también sustanciales, es decir, relativas a los contenidos de las normas producidas (al «qué» no se debe o se debe decidir), cuya violación genera antinomias por acción o lagunas por omisión”40.
Haciendo un breve análisis del pensamiento de Ferrajoli sobre, se podría entender a nuestro constitucionalismo ecuatoriano como un constitucionalismo garantista, pues tenemos una norma constitucional fuerte, regulativa, con principios constitucionales de aplicación de los derechos fundamentales –como lo veremos más adelante- que se comportan como reglas, que tienden a asegurar el cumplimiento de los derechos; además de una estructura
40 Revista DOXA. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Servicio de Publicaciones de la
23
constitucional rígida, por el mismo objeto de reconocimiento, aseguramiento, defensa y garantía de los derechos fundamentales; entre ellos, el de libertad.
1.2.1. Principios de aplicación de derechos
Como dejamos señalado en el punto anterior, una característica para considerar nuestro constitucionalismo garantista es la existencia de principios de aplicación de los derechos fundamentales que, según el pensamiento de Luigi Ferrajoli, actúan como reglas para efectivizarlos. Lo importante (es uno de los objetivos del trabajo) es que no queden como meros enunciados normativos sino como exigencias positivas del legislador constitucional para el cumplimiento de los derechos fundamentales.
Robert Alexy sostiene que los principios son mandatos de optimización41; osea que, al ser
mandatos normativos, deben ser aplicados para hacer realidad el sistema constitucional.
Para Ramiro Ávila:
“El principio es una norma ambigua, general y abstracta. Ambigua porque requiere ser interpretada y recreada, no da soluciones determinantes sino que da parámetros de comprensión; ambigua también porque, en su estructura, no tiene hipótesis de hecho como tampoco determina obligaciones o soluciones. Las soluciones que pueden desprenderse de un caso son múltiples y solo pueden ser determinadas en el caso concreto, por eso Alexy afirma que los principios proporcionan un haz de posibilidades para la persona que interpreta o plica el derecho. Es general porque rige para todas las personas o colectivos, públicos y privados. Finalmente, es norma abstracta porque puede iluminar o servir como parámetro de interpretación para cualquier norma jurídica y para cualquier situación fáctica”42.
Estos mandatos de optimización están consagrados en el Art. 11 de la Constitución de la República a través de 9 principios que rigen el ejercicio de los derechos constitucionales.43
41 LOPERA MESA, Gloria: “Los derechos fundamentales como mandatos de optimización”, Revista DOXA 27
(2004), pág. 219.
42 Ávila Santamaría, Ramiro: “Los derechos y sus garantías”. Centro de estudios y difusión del derecho
constitucional, Corte Constitucional Ecuatoriana, 2012, pág. 63.
43 Art. 11 C.R.E….1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las
autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
24
Éste artículo contiene el motivo para la realización de este trabajo; pues consideramos que en un Estado constitucional de derechos, deben respetarse todos los derechos y debe evidenciarse la actividad del Estado en sujeción a éstos; vale decir, la limitación de los poderes del Estado para proteger los derechos fundamentales. Si no se cumple la naturaleza de los principios constitucionales, estaríamos frente a una estructura constitucional meramente teórica y vulnerable.
Más adelante iremos desarrollando cada principio mientras revisemos otros puntos de este epígrafe.
1.2.2. Garantías de los derechos fundamentales
Las garantías de los derechos pueden ser clasificadas garantías nacionales y garantías internacionales, entendiendo que las “garantías” no se agotan en el plano interno del Estado, sino que trascienden al plano internacional o supranacional a través de los distintos instrumentos internacionales.
1.2.2.1. Garantías internacionales de los derechos fundamentales
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. 4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. 8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
