La definición de “riesgo tecnológico” viene determinada por sus características diferenciadoras respecto a los “fenómenos naturales”, a la naturaleza y amplitud de los “efectos negativos” que producen y cálculo de “probabilidades” de que ocurra que a continuación exponemos:
a) Tecnológico
Los riesgos tecnológicos a los que nos referimos no hay que confundirlos con los riesgos naturales, pues, a diferencia de éstos, los riesgos tecnológicos no están desligados del desarrollo sino que son producto de la modernización de la sociedad, de tal manera que tanto los procesos de producción como los bienes producidos no
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LEPAGE & GUERY, La politique de précaution, PUF, 2001, pp. 187 y ss.
54
Vid. SEELMANN, “Societat de risc i dret penal”, en Iuris, QUADERNS DE POLÍTICA JURÍDICA, núm. 1, 1994, pp. 281; PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1993, pp. 107; BECK,
Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt, 1986, pp. 36.
55
Vid. KUHLEN, “Zur Problematik der nachträglichen ex ante Beurteilung im Strafrecht und im der moral, en JUNG/MÜLLER-DIETZ/NEUMANN, Recht und Moral, Baden-Baden, 1991, pp. 354; PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1993, pp. 107; SILVA SÁNCHEZ, La Ley, 1997-3, pp. 1717; SEELMANN, “Societat de risc i dret penal”, en Iuris, QUADERNS DE POLÍTICA JURÍDICA, núm.
sólo proporcionan utilidad sino, a la vez, riesgo56. La globalización económica e incremento de la actividad económica hace más difícil aún que se controlen los riesgos tecnológicos y éstos no pueden quedar al margen de los sistemas ambientales, sino que los presionan de manera cada vez más intensa magnificando los problemas de forma acelerada.
En tanto en cuanto el impacto ambiental de las actividades económicas se evalúe de forma aislada, un impacto negativo contra el medio ambiente no provoca necesariamente daños graves e irreversibles. Sin embargo, si el impacto ambiental de esta actividad se acumula al impacto ambiental limitado de las demás actividades económicas o una sustancia en principio no contaminante por efecto sinergia con otras substancias se convierte en contaminante, el impacto ambiental conjunto puede tomar súbitamente una naturaleza y amplitud inesperada.
b) Efectos negativos
Los efectos negativos producidos por los riesgos tecnológicos se caracterizan no por manifestarse de forma visible e inmediata en un ámbito local, ser reversibles y de forma no frecuente; sino por ser invisibles y cumulativos o producto de una sinergia a corto plazo, manifestarse a escala global y de forma grave e irreversible a largo plazo y de forma más frecuente una vez han empezado a producirse.
Mientras que el Estado providencia sólo asumía “peligros” que afectaban principalmente a los individuos considerados de forma aislada, los “riesgos tecnológicos” afectan no sólo a los individuos sino también a equilibrios complejos y su medio ambiente. Además, los daños ecológicos causados por efecto de los riesgos tecnológicos son a menudo no valorables en la medida en que afectan a bienes fuera de comercio. Una situación irreversible es irrevocable en la medida en que es imposible volver al punto de partida.
1, 1994, pp. 282; BLANCA MENDOZA, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Civitas, 2001, pp. 43.
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MIR SOLER, “La importància del risc a la societat moderna”, en La societat del risc, Medi Ambient, tecnologia i cultura n. 24, Generalitat de Catalunya Departament de Medi Ambient, octubre 1999, pp. 5-13.
Entendemos que tales riesgos se manifiestan a escala global y de forma grave e irreversible en tanto amenazan a un número indeterminado y potencialmente enorme de personas, e incluso amenazan la existencia de la humanidad como tal, ya que al tratarse de “grandes riesgos tecnológicos”, ligados a la explotación y manejo de la energía nuclear, de productos químicos, de recursos alimenticios, de riesgos ecológicos, o de los que pueda llevar consigo la tecnología genética, suponen posibilidades de autodestrucción colectiva.
c) Cálculo de probabilidades
Si bien con información científica fidedigna de observaciones de datos históricos y los estudios de campo y de laboratorio realizados mediante un razonamiento lógico, los científicos admiten unánimemente la existencia de cambios previsibles (como el aumento de las temperaturas y del nivel del mar, y la variación en el ciclo global del agua); los científicos todavía aluden a un margen de incertidumbre científica sobre cómo estos cambios previsibles podrían afectar a la naturaleza, la producción de alimentos, la disponibilidad de agua, la salud humana, las áreas costeras, y otros sistemas vulnerables al clima.
La explicación de que los resultados del cálculo de probabilidades de que un acontecimiento desemboque en efectos negativos significantes o irreversibles a largo plazo estén impregnados de un margen de incertidumbre científica es que la relación causa-efecto no es simple y directa como ocurre con los “peligros” ya controlables, sino indirecta y compleja. Esta probabilidad de que el riesgo tecnológico se materialice no es, en definitiva, completamente demostrable o cuantificable o sus efectos determinados debido a la insuficiente información existente o a la naturaleza intrínseca de la información estadística y científica.
En este sentido, la cuestión básica a dilucidar con los grandes riesgos es si tales peligros artificiales y de grandes dimensiones pueden ser calculados y por tanto prevenidos y controlados o si, por el contrario, estamos expuestos a los mismos de una manera que difiere poco de la de estar expuestos a un cataclismo natural. A este respecto, destaca BECK que a diferencia del cataclismo natural sólo imputable a la
naturaleza, los riesgos tecnológicos son imputables a los hombres. Con la dificultad añadida que estas nuevas amenazas se añaden o superponen, incluso empeorándolos, a los conflictos y crisis propias de la sociedad industrial clásica que todavía persisten y a las catástrofes o peligros “naturales”.
d) Jerarquía de riesgos en función del grado de conocimiento
En tanto subsista la mínima parcela de duda sobre el sobrenimiento del acontecimiento, estamos frente a un “riesgo”. Sensu lato, el riesgo se declina a partir de dos elementos: de una parte, la suerte, el azar, la eventualidad del sobrenimiento de tal acontecimiento y, de otra parte, la pérdida o el daño que seguirá. Sensu estricto, el riesgo se refiere a la posibilidad de ocurrir un acontecimiento desafortunado; el daño que acarrea seguidamente sólo será una consecuencia nefasta57.
En efecto, como señala BECK, el dato del desconocimiento acerca de los riesgos o de los mecanismos que puedan producir daño es, sin duda, central en el concepto de la sociedad del riesgo, pues ésta a grandes rasgos supone que en la sociedad moderna las personas están produciendo para sí mismas su propio peligro, en muchos casos a través de ciencias avanzadas, de manera que los riesgos son desconocidos e incluso no cognoscibles. El actual nivel de desarrollo tecnológico de nuestra sociedad no es comprendido por nadie de manera completa, y ello hace que el futuro sea imprevisible.
A partir tanto del grado de conocimiento científico sobre la relación causa-efecto de los riesgos como sobre la magnitud del riesgo, los poderes públicos señalaran la línea divisoria entre el riesgo “residual o permitido” no susceptible de aplicársele medidas de policía, riesgo “no permitido e incierto” susceptible de aplicársele medidas cautelares, “peligro” o riesgo “no permitido y cierto” susceptible de aplicársele medidas preventivas y “daño ecológico” susceptible de aplicársele medidas restauradoras son esenciales.
57
SADELEER, Les principes de pollueur-payeur, de prévention et de précaution, Bruylant, Bruxelles, 1999, 167.
e) Clasificación del riesgo
Hay riesgos por todas partes y algunos son aceptados y otros no. Sería exagerado exigir la inacción de todo riesgo sospechado, pues, tal actitud pondría fin a la innovación, desanimaría el espíritu de empresa y desanimaría el progreso tecnológico. El riesgo será “permitido” cuando tan sólo haya simple especulación, conjeturas, intuición, alerta, denuncia y no evidencias razonables, en base a fuertes presunciones, y de éstas, además, se desprenda un potencial daño ecológico grave e irreversible. Así, las situaciones de riesgo “no permitido e incierto” pertenecen58:
1) la sospecha de un peligro: un concepto que integra riesgos que están por encima del riesgo residual, aunque no es posible evaluar con certidumbre si el riesgo se va a desarrollar hasta convertirse en peligro, y
2) la posibilidad de un riesgo: situaciones en que un riesgo por encima del riesgo residual no puede ser excluido con seguridad59.
Mientras que el “peligro” hace referencia a aquellos acontecimientos que son perceptibles y valorables a partir de un conocimiento medio y la falta de previa de ese conocimiento podría significar la no-acción. El concepto de “riesgo tecnológico” hace referencia a aquellos acontecimientos originados por causas humanas que potencialmente pueden desembocar en efectos negativos y éstos son, además, significantes o irreversibles a largo plazo, aún revistiendo esta posibilidad un margen de incertidumbre científica. El riesgo sólo es perceptible y valorable en el marco de la certeza científica “razonable” y en consideración del “riesgo permitido” y ello da entrada a la aplicación de medidas cautelares.
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BÁRCENA & SCHÜTTE, “El principio de precaución medioambiental en la Unión Europea: aspectos jurídico-políticos”, en Revista de Derecho Ambiental, núm. 19, 1996.
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V. ¿La vivienda convencional como riesgo tecnológico?
a) Distinción en el Derecho de los conceptos de construcción, proceso de edificación y vivienda y de las actividades necesarias para el suministro eléctrico
Antes de preguntarnos si la vivienda convencional puede suponer un riesgo tecnológico en tanto es fuente de emisión de gases de efecto invernadero que propician el cambio climático, siempre y cuando la vivienda utilice combustible fósiles de los que se desprende el CO2 -gas de efecto invernadero-, es preciso definir
jurídicamente los conceptos relativos a la construcción, proceso de edificación y vivienda y de las actividades necesarias para el suministro eléctrico, pues, ya desde un principio podremos entender mejor el régimen jurídico aplicable que iremos viendo a lo largo de los siguientes capítulos de este estudio.
A tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo los conceptos de “construcción60” y “edificación” difieren, no tanto, por la distinta naturaleza de uno y otro, cuanto, más bien, por la extensión del ámbito material de cada uno de ellos. En efecto, la Sentencia de 2 de febrero de 1993 emitida por dicho tribunal61 afirma, en relación con el concepto de construcción “que esta última expresión no está limitada únicamente a los supuestos de edificación, sino que se extiende a otros distintos e independientes de la edificación en sentido estricto”; y, en tal sentido, entiende por edificación, con fundamento en el art. 334.1 del Código civil, todo bien inmueble, de cualquier género, adherido al suelo. La noción de adherencia se convierte, así, en la idea clave para diferenciar uno y otro concepto.
El art. 2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación entiende por proceso de edificación “la acción y el resultado de construir (los aspectos estructurales de)62 un edificio de carácter permanente, público o privado”. Es posible incluir, igualmente, en el ámbito material de aquel concepto, las
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Concepto mencionado en el art. 20.1 del reglamento de Disciplina Urbanística.
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En un supuesto en el que se planteaba la licitud o no del procedimiento de declaración de ruina de cierta valla y en la que los recurrentes identificaban los conceptos de construcción y de edificación.
62
Añadimos esta especificación para diferenciar la edificación de las construcciones relativas a aspectos morfológicos, incluidos los estéticos y cuantas otras condiciones no definitorias directamente de la edificabilidad.
intervenciones de reparación, de reforma, de rehabilitación, de mantenimiento e, incluso, demolición de aquellos bienes, siempre que la magnitud de la intervención de que se trate, así lo permita. En cualquier caso, todas estas construcciones pueden tener por destino, no sólo la morada humana y sus pertenencias sino, también, la realización o el desarrollo de toda clase de actividades, siempre y cuando reúnan las condiciones de idoneidad y calidad de lo edificado. Un esquema del ciclo de vida de la edificación es el siguiente63: EDIFICACIÓN DEMOLICIÓN USO PROYECTO DE ARQUITECTURA ADMINISTRACIÓN INFORMACIÓN ADMINISTRACIÓN REGULACIÓN LEGAL ADMINISTRACIÓN CRITERIOS A + E Rehabilitación ACV Energéticos Recursos Naturales Ambientales ADMINISTRACIÓN REGULACIÓN LEGAL Hactores locales Materiales No tóxicos Reciclados Bajo impacto Energía Renovables
Sistemas de bajo consumo Domótica Materiales reciclados Minimización Residuos Recuperación recursos Energía solar lluvia Separación de subproductos
El término vivienda al que se refiere el art. 148.3 CE está relacionado en gran medida con el proceso de edificación, sin embargo, ambos conceptos son expresivos de realidades distintas. Si bien no se puede desconocer que la vivienda es necesariamente el resultado final de un proceso de edificación, por otra parte, es aquélla afectación o vinculación de uso, el elemento que determina el régimen jurídico a que se debe ajustar el bien inmueble construido.
El art. 2 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, define a la vivienda como “la finca urbana cuyo destino primordial sea satisfacer la
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ACV de un edificio: FUNDACIÓ PRIVADA INSTITUT ILDEFONS CERDÀ, Guía de l’edificació sostenible, Barcelona, 1999, pp. 115.
necesidad primaria y permanente de alojamiento”64. La legislación autonómica se ha pronunciado también al respecto. Así, el art. 2 de la Ley 24/1991, de 29 de noviembre, de vivienda, de Cataluña, define la vivienda como “toda construcción fija destinada a ser residencia de personas físicas, o utilizada como tal, con independencia de que en la misma se desarrollen otros usos”. Añadimos que, además, la vivienda debe ser habitable. En este sentido, la habitabilidad viene determinada por el conjunto de condiciones técnicas e higiénico-sanitarias y ambientales que deben cumplir todas las viviendas para ser destinadas a residencia humana. Es preciso destacar que la cédula de habitabilidad, la concesión de licencia de primera ocupación o, en su caso, la calificación definitiva de las viviendas de protección oficial son los elementos claves del control del resultado final del proceso edificatorio desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos mínimos de habitabilidad y del control de calidad de obra, determinando, en consecuencia, la aptitud del inmueble para ser destinado a residencia humana.
En cuanto a las diferentes fases del ciclo energético, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ha transformado radicalmente el régimen jurídico del suministro de electricidad, que, calificado como actividad esencial, ha dejado de tener la consideración de servicio público, introduciendo la competencia en aquellas fases del suministro no sujetas a restricciones de carácter técnico (producción y comercialización)65. La regulación de las actividades necesarias para el suministro eléctrico se estructuran de la forma siguiente:
• Producción: se reconoce la libertad de instalación previa autorización administrativa de carácter reglado, y se organiza bajo el principio de libre competencia. Su funcionamiento se asienta en la organización de un mercado mayorista basado en criterios económicos, mercado regido por el operador del
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La citada Ley de arrendamientos, distingue entre arrendamientos de viviendas como aquellos dedicados a satisfacer la necesidad de vivienda permanente del arrendatario, su cónyuge o sus hijos dependientes, y arrendamientos para usos distintos a vivienda, categoría esta que engloba los arrendamientos de segunda residencia, los de temporada, los tradicionales de local de negocio y los asimilados a éstos. Es decir, que dejando al margen los de negocio, la ley distingue dentro de los arrendamientos de vivienda, por un lado, los que tienen carácter permanente y, de otro, los que satisfacen necesidades económicas, recreativas o administrativas.
65
AAVV, Competencia y sector eléctrico: un nuevo régimen jurídico, Civitas-Unión Fenosa-Unesa, Madrid, 1998.
mercado. Todas las empresas autorizadas deben inscribirse en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción Eléctrica.
• Transporte: constituye una actividad regulada, no sometida a competencia. Se liberaliza el acceso de terceros a las redes para facilitar la competencia en generación y la comercialización. La propiedad de las redes no garantiza su uso en exclusividad. Existe un gestor de la red de transporte en alta tensión que garantice su funcionamiento.
• Distribución: Al igual que el transporte, constituye una actividad regulada sometida a autorización administrativa. Se crea la figura del gestor de la red de distribución, en cada zona eléctrica de distribución. Se establece también el acceso de terceros en las redes de distribución.
• Comercialización: actúa bajo los principios de libertad de contratación y de elección de suministrador. Para que el proceso de libertad de elección del suministrador alcance a todos los clientes, se establece un período transitorio de diez años.
• Intercambios intracomunitarios: se podrán realizar libremente, de acuerdo con lo establecido en la Ley (art. 13). Los intercambios internacionales estarán sometidos, en todo caso, a autorización administrativa del Ministerio de Industria y Energía.
El ciclo de vida de cadena energética, (conjunto de operaciones asociadas a la fuente de energía, desde la exploración hasta su uso final) se representa por el siguiente esquema66:
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HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, “Uso racional de la energía y el cambio climático”, en IV Congreso Nacional del Medio Ambiente, Madrid, del 23 al 27 de noviembre de 1998.
Energía Primaria Bruta Minería Extracción Pretrata- miento Transporte largo recorrido Preparación combustible Refino Tratamientos Distribución corto recorrido Energía Primaria Neta (a pie de usuario) Fase 1 Energía Primaria Neta (a pie deusuar) SECTOR: Producción electricidad Energía secundaria (electricidad) Energia Primaria Neta SECTORES: Residencial-dom Servicios-Tercia. Industria Transporte ENERGÍA ÚTIL: Calor Frío Mecánica Iluminación Energía final Fase 2
b) Actual excesivo consumo energético tanto de combustibles fósiles como de electricidad de origen nuclear de la vivienda convencional
Recientes estudios estadísticos vienen cuantificando que el 23% de la población mundial (población de los países desarrollados) consume el 74% de la energía comercializada67, o en el ámbito de la Unión Europea el 6% de la población mundial represente el 17% de la demanda de energía global68 y las diferentes fuentes de energía que utiliza se calculan en petróleo 43.5% del total de demanda de energía, combustibles sólidos 21%, gas 18%, nuclear 13.5% y energías renovables 3.5%69. El modelo energético español se caracteriza por tener un fuerte impacto ambiental y por una elevada dependencia del exterior. En el Estado español el uso de las energías renovables (mayoritariamente energía hidráulica) supuso en 1996 solo un 7,2% del consumo total. El resto de los aportes de energías provienen del petróleo (55%), del carbón (15%), nuclear (14%) y del gas (8%).
67
AJUNTAMENT DE BARCELONA, Barcelona, 1997, pp. 1.3.
68
FRIENDS OF EARTH EUROPE, Towards a sustainable Europe: the Study, Bruselas, 1995.
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El principal sector consumidor de energía se identifica en la Unión Europea con el sector de la edificación -otros sectores importantes son el transporte, la industria y los incendios forestales-, pues tomando en consideración todas las fases de su ciclo de vida (producción de materiales de construcción y su transporte, la explotación del edificio (abastecimiento de agua, electricidad, climatización, etc.) y su demolición (gestión de residuos sólidos, etc.)), utiliza casi un 50% de la energía final consumida en los países miembros de la Unión Europea70, con un crecimiento promedio previsto del 1,5 % anual71:
• En la fase de explotación del edificio, en las viviendas catalanas, el agua caliente, la calefacción y la cocina consumen el 75% de la energía. En concreto, un 44% se destina a la calefacción, un 20% a calentar el agua, un 17% a los electrodomésticos, un 11% a la cocina y un 8% a la iluminación. La nevera es responsable de un 21% de la factura eléctrica y el televisor de un 12%. El consumo de energía en las viviendas catalanas ha crecido en los últimos 15 años un 42%72. La energía consumida por el sector de la edificación proviene, principalmente, de fuentes de combustibles fósiles y electricidad de origen nuclear y, en 1999, el máximo de la demanda de producción eléctrica corresponde a la vivienda y al sector terciario con un aumento en su demanda del 17,5 % respecto a 199073.
• En la fase de producción de los materiales de construcción los edificios de